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111年度上訴字第2463號

上  訴  人 

即  被  告  周哲志

指定辯護人  本院公設辯護人  陳冠銘

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第350號，中華民國111年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第53號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理期日均明示僅就刑的部分上訴（見本院卷第99頁)，是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑部分進行審理，其餘未表明上訴部分，不在上訴範圍。

二、本院據以審查量刑妥適與否之原審所認定之事實及罪名：

  ㈠甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例所列第三級毒品，硝西泮則係同條例所列第四級毒品，均不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「妮邦woha」（以下簡稱「妮邦woha」）、「拉拉『熊』（圖示）『營』（圖示）」（以下簡稱「拉拉熊營」，無證據顯示與「妮邦woha」係不同人士）之成年人，共同基於販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，由「妮邦woha」於網路上刊登販毒廣告，再由「拉拉熊營」與購毒者談妥交易細節，並由甲○○出面完成交易等販毒分工。「妮邦woha」先於民國109年8月22日某時許，在社群軟體抖音之公開影片下方留言「台中支援飲料」之意指販售毒品咖啡包訊息，而共同著手販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品之行為。適桃園市政府警察局大園分局員警執行網路巡邏時，發現前揭販毒廣告，其雖無購毒之真意，仍為追查毒品交易，而於110年1月14日12時36分許起喬裝買家聯繫「妮邦woha」、「拉拉熊營」，雙方進而議定以新臺幣（下同）7500元交易毒品咖啡包20包，並相約在址設臺中市○○區○○路○段0000號之麥當勞速食店前交易，甲○○即依暱稱「拉拉熊營」之指示，於110年1月28日22時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載不知情之簡鴻旭（檢察官另為不起訴處分）、不知情之少年蔡○涵（民國94年3月生，另由原審少年法庭審理；無證據顯示甲○○知悉蔡○涵為少年，且甲○○於當時為19歲，尚未成年），前往臺中市大雅區某處，由不知情之簡鴻旭向「拉拉熊營」拿取上開毒品咖啡包20包後交予甲○○，甲○○再於110年1月28日22時34分許，駕駛上開車輛前往前揭約定交易地點，販賣並交付上開毒品咖啡包20包予喬裝買家之員警，惟因該員警並無購毒之真意而販賣未遂。嗣員警隨即查緝逮捕甲○○，當場搜索扣得如原判決附表一至二所示之物。

  ㈡被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告與微信暱稱「妮邦woha」、「拉拉熊營」之成年人，就本案販毒未遂犯行具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

三、加重、減輕事由：

　㈠被告所犯販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。又被告著手本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項減輕其刑。另被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理中均予自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。被告所為上開犯行之刑，應依法先加後遞減之；且有2種以上刑之減輕事由，應先依較少之數減輕之。

　㈡被告為本案販賣毒品犯行時，少年蔡○涵雖有乘坐被告所駕駛之車輛，與被告一同前去向「拉拉熊營」拿取毒品至指定地點進行毒品交易，然被告為90年12月19日生，案發當時係19歲，尚未成年，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文規定加重其刑之適用。

　㈢被告曾於警詢、偵訊及原審準備程序供承其本案毒品來源係向「彭威翔」取得，惟除被告之供述外，別無其他證據足以證實其供述是否與事實相符，偵查機關並未因其所為上開供述而查獲其他正犯或共犯乙節，有臺灣臺中地方檢察署111年4月20日中檢謀服110少連偵53字第1119042248號函、1111年10月25日中檢永服110少連偵53字第1119117768號函在卷（見原審卷第77頁，本院卷第55頁），被告於本案尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

四、被告上訴意旨略以：被告本案僅販賣1次且因屬未遂並無任何獲利，犯罪情節尚非至惡，相對大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，被告始終坦承犯行，犯後態度良好，請斟酌適用刑法第59條規定予以減刑等語。

五、經查：

　㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告不依循正軌獲取所得，而共同販賣混合毒品咖啡包，並為前揭分工，助長毒品流通及氾濫，且經適用上開各項減輕規定減輕其刑後，法定最低度刑已大幅降低，依一般國民感情，難認被告本案犯行有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形等語。況被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之最輕法定本刑為7年1月以上有期徒刑，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，其法定最輕本刑顯無過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

　㈡原判決認被告犯罪明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不正報酬，而共同販賣混合毒品咖啡包，並為前揭分工，所為對於社會治安及他人健康有相當影響，應予非難，另斟酌被告於偵查及審理中均自白犯行，非無悔意，參以被告之素行（見本院卷第39至41頁臺灣高等法院被告前案紀錄表，本案係被告緩刑中再犯），其所受教育反映之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況（見原審卷第100頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年，已審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限而違背正義之違法情形，且已屬低度刑，並無過重之情。被告上訴請求從輕量刑，並無可採。其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　

本案經檢察官潘曉琪提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　 9　　日

           刑事第六庭    審判長法　官  吳  進  發 

　　　　　　　　　　　　　　   法　官  鍾  貴  堯

　　 　　　　　　　　　　      法　官  許  冰  芬       

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                               書記官  黃  粟  儀

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日

◎毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

◎毒品危害防制條例第9條第3項

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。