裁判書系統

111年度上訴字第2521號

上  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官 

上  訴  人 

即  被  告  金士君

選任辯護人  柳國偉律師

            林群哲律師

上  訴  人 

即  被  告  劉仁智

選任辯護人  陳柏涵律師

被      告  辜桂玲

被      告  洪福林

上2人共同

選任辯護人  葉憲森律師

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第919號中華民國111年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第6406號、108年度偵字第6720號、108年度偵字第8370號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表三編號1至7「主文、沒收、從刑」欄所示甲○○、戊○○之宣告刑、其附表三編號8至14「主文、沒收、從刑」欄所示及應執行刑部分、及丁○○、丙○○緩刑部分均撤銷。

上開撤銷部分，甲○○、戊○○各處如附表三編號1至14主文欄所示。主刑部分，甲○○應執行有期徒刑參年陸月，戊○○應執行有期徒刑肆年貳月。

其餘上訴駁回。

一、甲○○自民國104年7月27日起任職彰化縣警察局和美分局第一組警員，負責辦理正俗業務，查緝取締不法色情業者；戊○○自106年7月間起任職彰化縣警察局和美分局大霞派出所（下稱大霞派出所）巡佐，都是依據相關警察人事法令，服務於地方自治團體所屬機關即彰化縣警察局，且具有刑事訴訟法、警察法、警察勤務條例等相關法令所規定之維持社會治安、刑事案件偵查、犯罪預防等法定調查職務權限的公務員。戊○○與甲○○兩人通力合作查緝轄區內不法色情業者，熟悉當地色情養生館之經營生態，於107年6月間，獲悉原先在金典養生館（由許麗芬經營，嗣更名為金莎泰式養生館，即金樂養生館之前身）擔任按摩小姐及會計的丁○○與她的男友丙○○有意經營容留不特定女子與不特定男客從事性交（俗稱全套）或猥褻（俗稱半套）的色情養生館場所，明知違法，竟向丁○○、丙○○表示有意入股。丁○○、丙○○為免色情養生館遭警察查緝（包括容留女子與他人性交、猥褻，或是店內留有非法持觀光護照入境打工之外國人），亦盤算讓身為警察之戊○○、甲○○加入經營，有助色情養生館穩定經營，遂應允之。

二、君悅養生館部分：

  ㈠甲○○、戊○○、丁○○、丙○○討論後，決議將色情養生館股份拆分四股，由甲○○、戊○○、丁○○、丙○○各分一股，丁○○和丙○○共出資新臺幣（下同）25萬元（但因開店雜支等另外支出約20萬元），甲○○與戊○○各出資12萬5千元（亦合計25萬元）。資金湊齊後，甲○○、戊○○、丁○○、丙○○便共同基於意圖營利使女子與他人為性交、猥褻行為而容留之犯意聯絡，以不知情之吳竹為登記負責人，自107年6月間起，覓址彰化縣○○鎮道○路000號全新開設「君悅養生館」，由丁○○擔任現場負責人、丙○○負責每月結算帳目，以每次全套或半套性交易抽取400元之方式（剩餘性交易與按摩款項歸小姐收取），容留女子與不特定男客在上址從事性交、猥褻之行為；甲○○、戊○○亦均明知依警察法第9條規定，警察之職權包含依法協助偵查犯罪，且有執行臨檢之權責，竟仍違背上開法令規定，在前述圖利容留性交猥褻之犯意上，同時共同基於利用他們擔任彰化縣警察局和美分局警員、大霞派出所巡佐之身分及職權機會，對於其主管之執行正俗專案、查緝性交易、臨檢事務，圖謀自己不法利益之犯意聯絡，假借職務上之權力、機會，從各自職務使君悅養生館違法情事不遭警方查悉：甲○○、戊○○在其合作負責查緝妨害風化案件時，消極不查緝取締君悅養生館涉及圖利容留性交猥褻之犯罪事實，戊○○另同時單獨基於洩漏國防以外秘密之犯意，在大霞派出所排定臨檢勤務（包含遇雨可能轉變為臨檢的酒駕臨檢勤務）後，於臨檢勤務當日及早將消息以通訊軟體LINE通知丁○○，讓丁○○有所準備。君悅養生館之盈餘，則由甲○○、戊○○、丁○○、丙○○均分：丁○○、丙○○按月結算後，分別於如附表一所示之時間（大約是翌月月初），由丙○○（偶有丁○○偕同）至君悅養生館附近、位於彰化縣○○鎮道○路○○○路○○路○○○○○○○○○○○○○號1除外，此次約在彰化縣彰化市金馬路某釣蝦場見面），會合戊○○或甲○○，當面交付如附表一所示之現金予甲○○、戊○○（如是任一人單獨前來則再轉交另一人），甲○○與戊○○便以此方式，獲得自己如附表一所示經營色情養生館之不法利益。

  ㈡嗣君悅養生館營收不如預期，丁○○、丙○○有意另起爐灶，甲○○、戊○○也想分散虧損風險，為求君悅養生館能繼續營運，遂於107年12月間，戊○○一方面覓得具有圖利容留猥褻性交犯意聯絡之阮氏鳳以30萬元向丁○○、丙○○承受其等兩人在君悅養生館之股份，丁○○、丙○○因而脫離君悅養生館之經營，一方面覓得不知情之凌誌聰、沈淵庭分攤甲○○、戊○○之部分出資，由凌誌聰、沈淵庭於108年1月間分別出資12萬5千元交予甲○○、戊○○，故而得以分配君悅養生館、「金樂養生館」（詳後述）盈餘（實際上自108年2月起分得盈餘，即附表二編號2）；君悅養生館日後若有盈餘，阮氏鳳可分得盈餘半數、甲○○、戊○○各可分得6分之1、凌誌聰、沈淵庭各可分得12分之1。此後，戊○○、甲○○、阮氏鳳便基於意圖營利容留女子與不特定男客從事性交、猥褻行為之犯意，由阮氏鳳擔任「君悅養生館」現場負責人，同樣以每次全套或半套性交易抽取400元之方式（剩餘性交易與按摩款項歸小姐收取），容留女子與不特定男客在上址從事性交、猥褻之行為，戊○○和甲○○則假借職務上之權力、機會，以消極不查緝，或戊○○單獨基於洩漏國防以外秘密之犯意，事先通風報信臨檢消息予阮氏鳳及早因應等方式，使君悅養生館違法情事不遭警方查悉。然而期間內君悅養生館並無實際盈餘，故阮氏鳳並未交付金錢予戊○○、甲○○。

  ㈢後來阮氏鳳無心經營，戊○○為求君悅養生館能夠繼續營運，於108年5月5日，再覓得有圖利容留性交猥褻犯意聯絡之黃馨慧，以30萬元為代價承受阮氏鳳於君悅養生館之股份。此後，阮氏鳳退出、黃馨慧加入戊○○、甲○○意圖營利容留女子與不特定男客從事性交、猥褻行為之犯意聯絡，由黃馨慧擔任君悅養生館現場負責人，同樣以每次全套或半套性交易抽取400元之方式（剩餘性交易與按摩款項歸小姐收取），容留女子與不特定男客在上址從事性交、猥褻之行為，戊○○和甲○○則接續假借職務上之權力、機會，以消極不查緝，或戊○○單獨基於洩漏國防以外秘密之犯意，事先通風報信臨檢消息予黃馨慧，使其及早因應等方式，使君悅養生館違法情事不遭警方查悉。然而至108年6月26日為檢調搜索查獲時止，期間內君悅養生館仍無實際盈餘，故黃馨慧並未交付金錢予戊○○、甲○○（阮氏鳳、黃馨慧另經原審以110年度簡字第557號審結）。

三、金樂養生館部分：

  ㈠緣丁○○之乾媽許麗芬有意頂讓址設彰化縣○○鎮道○路000號之金莎養生館，本欲轉由店內其他小姐經營，但小姐籌措不出資金，正好丁○○有意接手。戊○○獲悉後，便透過養生館熟客沈淵庭成功遊說許麗芬，將金莎養生館頂讓給丁○○經營。因是沿用金莎養生館既有設備，不用像君悅養生館從無到有需投入資金裝潢、購置設備，只要按月給付租金8萬元、押金20萬元給許麗芬即可，而且租金可從營收扣除支應，押金則由丙○○墊支（租約終止後已取回）。此外，丙○○反對再增加股數以免利益遭稀釋，4人商議後決定仍維持丁○○、丙○○、甲○○、戊○○4股之經營模式，延續君悅養生館的合作形態。至於沈淵庭、凌誌聰加入，純粹是兩人和甲○○、戊○○之內部關係，亦即甲○○、戊○○取得盈餘半數後（即甲○○、戊○○各取得盈餘4分之1），甲○○、戊○○再自行轉交盈餘給沈淵庭、凌誌聰各12分之1。

  ㈡丁○○、丙○○、甲○○、戊○○遂於107年12月間起至為檢調搜索查獲之108年6月26日止，共同基於意圖營利使女子與他人為性交、猥褻行為而容留之犯意聯絡，在金莎養生館原址，更名開設「金樂養生館」，由丁○○擔任現場負責人、丙○○負責每月結算帳目，同樣以每次全套或半套性交易抽取400元之方式（剩餘性交易與按摩款項由小姐收取），容留女子與不特定男客從事性交、猥褻之行為。甲○○、戊○○亦均明知依警察法第9條規定，警察之職權包含依法協助偵查犯罪，且有執行臨檢之權責，竟仍違背上開法令規定，在前述圖利容留性交猥褻之犯意上，同時共同基於利用渠等擔任彰化縣警察局和美分局警員、大霞派出所巡佐之身分及職權機會，對於其主管之執行正俗專案、查緝性交易、臨檢事務，圖謀自己不法利益之犯意聯絡，假借職務上之權力、機會，從各自職務使金樂養生館違法情事不遭警方查悉：甲○○、戊○○在其合作負責查緝妨害風化案件時，消極不查緝取締金樂養生館涉及圖利容留性交猥褻之犯罪事實，戊○○另同時單獨基於洩漏國防以外秘密之犯意，在大霞派出所排定臨檢勤務（包含遇雨可能轉變為臨檢的酒駕臨檢勤務）後，於臨檢勤務當日及早以通訊軟體LINE通知丁○○，讓丁○○有所準備。金樂養生館之盈餘，由甲○○、戊○○、丁○○、丙○○均分：丁○○、丙○○按月計算後，先後於如附表二所示之時間，由丙○○（偶或有丁○○偕同）至金樂養生館附近、位於彰化縣○○鎮道○路000號之彰化銀行和美分行前停車空間，會合戊○○或甲○○，當面交付如附表二所示之現金予甲○○、戊○○（如是任一人單獨前來則再轉交另一人），甲○○、戊○○以此方式獲得如附表二所示經營色情養生館之不法利益。

四、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

一、刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正後該條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參酌刑事訴訟法第348 條第3 項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再審查原審法院所認定的犯罪事實，僅以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本案檢察官、上訴人即被告戊○○（下稱戊○○）、上訴人即被告甲○○（下稱甲○○）均不服原審判決提起上訴，於111年10月19日繫屬本院。先究明上訴範圍如下：

　㈠檢察官於本院審理時表明：⑴上訴範圍就被告等4人均上訴。⑵上訴要旨詳如檢察官上訴理由書所載。並補充：被告丁○○（下稱丁○○）、被告丙○○（下稱丙○○）部分，就原判決有罪部分認原審判決量刑過輕，且諭知緩刑不當，因被告等人從事意圖容留性交猥褻罪，影響社會風化，且違反貪污治罪條例等，情節重大，侵害法益不容輕判，且侵害法益也不適合宣告緩刑，請撤銷改判。⑶甲○○、戊○○涉犯君悅養生館部分，僅針對量刑上訴等語（見本院卷二第12至13頁）。

　㈡甲○○及選任辯護人於本院審理時明示「僅針對刑度上訴」等語（見本院卷二第13頁）；戊○○及選任辯護人於本院審理時明示「僅針對刑度上訴，戊○○應適用貪污治罪條例第8條第2 項後段之規定」等語（見本院卷二第14頁）。

　㈢依照首開說明，甲○○、戊○○、丁○○、丙○○所為關於君悅養生館部分犯行，檢察官對他們4人僅就原審判決之刑提起上訴；甲○○、戊○○2人上訴也是僅就原審判決之刑一部為之，所以甲○○、戊○○、丁○○、丙○○所為關於君悅養生館部分犯罪事實，並非本案上訴範圍，此部分本院只以原審認定的犯罪事實為基礎，就原審判決關於甲○○、戊○○、丁○○、丙○○量刑部分審理，先予說明。

二、檢察官、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○及他們的選任辯護人於本院審判程序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，均不爭執作為本案證據使用，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

貳、本院得心證的理由：

甲、有罪部分　　

一、不爭執事項

　　甲○○、戊○○、丁○○、丙○○對犯罪事實欄一、二所示與科刑有關的事實、及犯罪事實欄三所示有關金樂養生館部分的犯罪事實都不爭執，且有彰化縣警察局和美分局第一組業務執掌表、大霞派出所14人勤務分配表1份、臨檢紀錄表1份、通訊監察錄音譯文1份、監視器翻拍畫面4份、甲○○手機翻拍畫面1份、戊○○手機翻拍畫面1份、丁○○手機翻拍畫面1份、108年6月5日金樂養生館交付紅利現金前之通聯情形時序1份在卷可證。

　　檢察官提起上訴爭執甲○○、戊○○、丁○○、丙○○所為有關金樂養生館部分的犯罪事實，理由略謂：

　㈠丁○○、丙○○於107年12月脫離君悅養生館之經營，而甲○○、戊○○之君悅養生館部分出資，亦由凌誌聰、沈淵庭於108年1月間分別交付12萬5千元予甲○○、戊○○予以承受，甲○○等4人對君悅養生館的合作形態，已因4人股份移轉而結束。

　㈡戊○○、甲○○對金樂養生館未為任何之出資，然卻可分配金樂養生館每月之盈餘利潤，本質上就是「插乾股」之收賄行為。而丁○○、丙○○本即為金樂養生館之業者，本須自付盈虧，即使如渠等所述亦無實際拿出現金出資，然與戊○○、甲○○自不應同等對待，否則無異給日後公務員之收賄行為，找到一條「合法」的脫罪管道；且由附表二可看出，丁○○、丙○○每月交付給戊○○、甲○○的款項，幾乎都是固定之金額，如果此款項是所謂之「盈餘利潤」，應該每月都會有相當之變化不會是固定盈餘，故丁○○、丙○○所交付之款項，應非盈餘利潤，而係每月行賄之固定賄款。又金樂養生館需支付每月8萬元之租金，另須交付20萬之押金，而租金部分由營收支付，押金則由丙○○先支出，以後退租不做時就可退回。然此押金亦是營運之費用，為何不由股東平均負擔？卻由丙○○先支出，此種股東間處處讓利之行為，亦與通常之商業行為模式不符。故戊○○、甲○○對金樂養生館未為任何之出資，尚難認定為股東身份，他們2人向辜桂林、丙○○收取之款項，應為賄款。

　㈢戊○○洩漏臨檢消息實屬積極之包庇行為，即使認定其本身係養生館股東之一，所包庇者亦包含他人；況且戊○○是否可認為金樂養生館之股東，尚有可議已如上述，其行為是否該當刑法第231條第2項之包庇行為 ，尚有探究之必要。

三、本院對於以上爭點，綜合判斷如下：　　

　㈠甲○○、戊○○如何共同對主管事務圖利、如何共同圖利容留使女子與他人為性交猥褻行為、及戊○○如何事先通風報信洩漏臨檢消息等情，業經丁○○於警詢、偵訊證稱：「104年我先去乾媽許麗芬的金典養生館（中間更名為金莎養生館、現更名為金樂養生館）擔任按摩小姐，105年離開回嘉義照顧小孩，106年10月又回到金莎，107年6月間我跟男友丙○○開君悅養生館，因為生意不好，就改在107年11月向我乾媽許麗芬租下金樂養生館，還沒開店之前，我就向戊○○表明要開店，約出去吃飯當面談，在場的人有我、丙○○、戊○○、『小金哥』（甲○○），決議分成4股，1人1股…我知道店裡小姐加加減減都有在做半套或全套的性行為服務…戊○○有成立『賺錢家族』群組，成員有我、戊○○、dazzling（即甲○○），從我經營君悅養生館開始，就會製作『君悅日報表』，記載小姐指油壓營收狀況，我不做君悅改經營金樂養生館後，也是沿用『君悅日報表』記帳，沒有特別將名稱改為『金樂日報表』，我每天都會把養生館的日報表傳到群組上給戊○○看，看分紅數字正不正確…」（見偵6406號卷一第242、 245、247、251頁）、「我從107年6月到12月間、另外從107年12月至108年6月，都是跟丙○○一起先後經營君悅養生館、金樂養生館，由女子從事按摩工作，店內小姐為了生活會跟客人從事半套、全套性交易行為，我跟丙○○都知道，戊○○跟甲○○都一起入股…去年（107年）是我主動找戊○○說我想開店，問他想不想一起，當初估50萬元就夠了，我和丙○○、戊○○和甲○○，一邊出一半，我知道他們是警察，因為怕被抄，想說找警察就不會被抄，我們只有收按摩錢，指壓抽4百元、油壓抽6百元，帳是丙○○做，他比較清楚」等語（見偵6406號卷一卷第349至352頁）。又於警詢、偵訊中證稱：「…（戊○○）確實會打LINE告訴我當日有臨檢…」、「…小劉（戊○○）說臨檢時會事先通知我，因為我在顧店，就打LINE通知…至少每個月小劉會通知1次…」等語（偵6406號卷一第253、343、344頁）、「在開君悅養生館之前，他自己（戊○○）講說有臨檢會通知我們，戊○○這樣講的時候，甲○○不在…」等語（偵6406號卷二第443頁）。

　㈡查核丁○○上面的陳述，她就自己親身經歷金樂養生館如何成立、股東成員人數、股數及如何製作營收報表等整體過程證述清楚明確，無重大瑕疵，且丁○○利用上開LINE聊天群組向其他股東報告君悅、金樂兩間養生館的經營狀況等情，有戊○○扣案之三星行動電話內LINE聊天群組翻拍照片附卷可證（見偵8370號卷二第238、353頁），觀之該LINE聊天群組確實有「賺錢家族」，且群組成員包含丁○○（Cindy）、「dazzling」，而該「dazzling」成員為何人呢？戊○○於警詢證稱：「甲○○以外勞卡申請LINE帳號『dazzling』，我有邀請他加入賺錢家族群組，一開始甲○○都可以看到帳」等語（見偵6406號卷二第458頁）；又丁○○經營的金樂養生館，確實從事容留女子與他人猥褻性交一節，亦有丁○○門號0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文可憑（見偵8370號卷一第122頁所示：108年6月16日0時29分許，丁○○接聽男客來電，男客稱代友詢問店內是否還有小姐，價格如何、「全跟半都有嗎」，丁○○沒有否認，直接說「你過來喔，過來幫他安排喔」，男客回稱約半小時後載朋友過去消費等語）、及扣案之丁○○行動電話對話紀錄翻拍照片可憑（見偵6406號卷一第299至304頁所示：108年3月23日丁○○與帳號名稱「謝大哥」之男客交談，「謝大哥」洽詢店內是否有「漂亮新妞」，等一下會和朋友一起過去，問到「22（指小姐編號）會按摩也會s嗎」，意指店內22號小姐除了會按摩外是否提供性服務，丁○○答稱「對」；而同行動電話內還有丁○○和帳號名稱「小美22」的對話，丁○○曾傳訊「你不要做客人吹開1000，結果喊到700，還是用手」，意謂不滿意小姐和客人性交易之議價，同時提醒明後天有其他代碼小姐回來上班，面臨競爭，要「小美22」努力等語）；而戊○○如何通風報信，洩漏臨檢勤務消息等情，經戊○○於警詢、偵訊供承：「丁○○在經營金樂養生館時，阮氏鳳、黃馨慧先後在經營君悅，因為她們彼此都有聯繫，所以我只要用LINE通知其中一人，請她代為轉達…」等語（見偵6406號卷二第237頁）、「前一天中午之後，在派出所就可以看到明天的勤務編排，我就會於勤務當天下午事先用LINE通知丁○○，請她轉告阮氏鳳、黃馨慧」等語（見偵6406號卷二第253頁）、「…勤務分配表是所長或副所長製作，每天會公布在值班台上，一次會公布當日及隔日的勤務分配…勤務表上如果有排定『自辦擴大臨檢』或派出所『自檢君悅』或『金樂』時，我就會用LINE通知丁○○、阮氏鳳及黃馨慧，如果屬於自辦擴大臨檢，我會告訴她們：今天會有臨檢，但不知道是路檢或臨檢，也不一定會去妳們那邊；如果派出所『自檢君悅』或『金樂』時，我會告訴她們今天一定會過去臨檢…『署、局辦取締酒駕』是路檢，但如果遇雨天，路檢就會改成臨檢，就會通知丁○○、阮氏鳳及黃馨慧…甲○○不會管這一塊…這不關他的事」等語（見偵6406號卷二第460、461至462頁），並有扣案之丁○○行動電話翻拍照片可憑（見偵6406號卷二第481頁所示LINE對話紀錄：黃馨慧於108年6月6日15時48分傳訊給丁○○「晚上7:00-10:00注意一下」，於108年6月12日19時12分傳訊給丁○○「8:00-11:00路檢、下雨的話可能就變臨檢」）。所以丁○○上開陳述可以採信。

　㈢按貪污治罪條例第4條第1項第5款「對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益」、同條例第11條第1項「關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」，係以收賄者收受賄賂、行賄者交付賄賂，與公務員之違背職務行為，具有對價關係為成立要件。又按所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人交付財物，係出於對於公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂或不正利益以為違背職務行為報酬之意，不僅應就客觀存在之事實觀察，亦應審究交付予收受者與收受者主觀上之認識而綜合判斷，亦即，應就違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，有最高法院102年度台上字第 3258號判決可資參照。本案丁○○、丙○○2人在經營金樂養生館期間如何交付如附表二所示現金予甲○○、戊○○等情，已經他們4人供認無誤，並有監視器錄影擷圖（見偵8370號卷一第131至156頁）、車輛車行紀錄及地圖軌跡（見偵6406號卷二第381至383、365至367頁）、LINE對話紀錄翻拍照片（見偵6406號二卷第290、291、296頁）在卷可證，堪信甲○○、戊○○確於上開時、地收受丁○○、丙○○2人交付如附表二所示現金。雖丁○○曾於偵查中證稱「（問：在做金樂養生館的時候，『小劉』、『小金』又沒有出資，也沒有做事，你與丙○○之所以每個月分一半給他們，是為了什麼？）為了不會被抄」等語（見偵6406號卷二第278頁），惟綜合全案卷證，甲○○、戊○○此部分收取如附表二所示現金的行徑，與他們2人公務員職權有關之一定作為或不作為，並無對價關係存在，詳述如下：

　⑴丁○○於原審審理證稱「金樂都不用出資，那邊都好好的，就只有20萬元押金…之後有取回…金樂盈虧股東都要均分…經營君悅時，戊○○有成立LINE群組『賺錢家族』，讓我去貼經營狀況及報表，經營金樂之後，沒有重新成立新的群組，沿用之前的，會將金樂的報表貼到賺錢家族…金樂股東4個人，我、丙○○、戊○○、甲○○，都沒有再拿錢出來，延續君悅養生館的經營模式…以前他們就開很久了，生意就很好了，都不用拿錢（出來）…過去那裡原本就有小姐了，不然租金怎麼那麼貴…就是押金押著，也是可以拿回來的，而且（金樂）沒有發生虧損，故無需他們拿出錢來」等語（見原審卷三第18至19、21至23、26至27、37頁）。

　⑵丙○○於原審審理證稱「金樂的合作條件和君悅沒有差別…發生虧損要4個人平分…20萬押金108年7月我們沒有做的時候就拿回來了…那時候是想過去押著，反正到時候也能拿得回來…金樂在我們經營的時候都有盈餘，轉到金樂前有確認過金樂的營運狀況，都有賺錢，原本就4個人一起做，換個地方就4個人一起去…」等語（見原審卷三第42、44、48至50頁）。

　⑶戊○○於原審審理證稱「…丁○○說籌措金樂不用錢，每個月盈收扣掉租金、雜支，還有盈餘就分成4份，和君悅一模一樣，如果虧錢也是要拿錢出來…當初要做金樂時，我與甲○○猶豫再三，因為我們認為在和美那個小鎮一個月租金8萬元太貴了…怕會虧很多…丁○○跟我們說押金的部分反正可以退回，就是丙○○先出，我跟甲○○就是一半的股份，她與丙○○是一半的股份，如果沒有虧錢我們也有各付一半…押金可以取回，就是保證店內不要惡意毀損…君悅換人後有虧錢，我們自己支付彌補虧損，後來就找凌誌聰和沈淵庭加入，因為他們是警友會成員，人脈比較廣，又是做生意的…之前經營養生館的模式就是如此，倘若虧錢就是要補錢，金樂倘若發生這種事也要如此，所以當初我與甲○○就一直考慮到底要不要接，所以我找凌誌聰和沈淵庭加入稀釋我們的股份…一家店不可能永遠在賺錢，賠錢的時候我們也要賠，（再找人加入）賺錢當然分比較少，但是賠錢有人幫忙賠…」等語（見原審卷三第62至66頁）。　

　⑷查核上開3人陳述內容，均一致證稱：經營金樂養生館不用另行出資，延續君悅養生館的經營模式，股東有甲○○、戊○○、丁○○、丙○○4人等語，且依①扣案金樂養生館房屋租賃契約內容顯示，出租人為許麗芬，承租人為丁○○，租期自107年12月5日至108年12月4日，每月租金8萬元，保證金（即押金）20萬元（見偵6406號卷一第262至264頁），②扣案「雜記」內容顯示，丙○○曾在便條紙上，結算金樂養生館108年5月盈餘，該月營業額310,879元，扣除租金（8萬元，正好是金樂養生館之月租）、負責人掛名人頭費用、櫃台小姐及丁○○（別名佳琪）之薪水、瓦斯、水費等各項開支，算出按比例分配金額為67,803元（已彩色影印附卷，見偵6406號卷二第247頁），這個數額與丙○○於偵訊中證稱他實際交付數額取整數計算，為68,000元等語大致相符（見偵6406號卷二第265至266頁）。③丙○○拍攝上揭結算便條紙，於108年6月5日19時54分以LINE傳送給戊○○過目，此有LINE對話紀錄翻拍照片可憑（見偵8370號二卷第234頁）。④丁○○的行動電話LINE對話紀錄觀之，丁○○於108年6月21日22時40分許，以通訊軟體LINE，告知戊○○店內冷氣出問題，2樓剛灌冷媒，但3樓的今天有小姐說2台冷氣不冷又漏水，戊○○回應「我明天叫人去看」、「知道了」等語，有LINE對話紀錄翻拍照片在卷可憑（見偵8370號卷二第240頁）。⑤戊○○於108年6月11日夜間和友人聚餐後，於108年6月11日深夜至108年6月12日凌晨期間，付費招待友人免費至金樂養生館享受「全套」服務，而丁○○於108年6月12日5時許，向戊○○抱怨「被你給搞惨了，真的是，帶那個朋友過來啊，那個小蕙啊，做全套沒有給人家…那不然就扣公帳喔，我們沒有再繳這種錢啦，雖小啦，真的」等語，有通訊監察錄音譯文（見偵8370號卷一第120至122頁）、戊○○扣案之三星行動電話LINE對話紀錄翻拍照片在卷可證（見偵6406號二卷第33頁）。⑥依附表一所示戊○○、甲○○、丁○○、丙○○共同經營君悅養生館期間，4名股東獲分的全部盈餘，均少於他們的出資額。⑦甲○○以通訊軟體LINE，遊說上級長官支持查緝取締千逸養生館，向時任彰化縣警察局和美分局分局長之金秋華稱：「嘉犁派出所轄內千逸足體養生館，查緝取締可能會遇到地方人士請託干擾辦案，想去地檢署拜託莊珂惠檢察官指揮臨近分局偵辦，我們分局都不出面出處，再則因為她跟我提過她前夫跟方大老闆是同學，所以她也有熟識，屆時也可以請她背書幫忙消毒滅火，有加分的效果：）（笑臉圖案）…如果她願意幫忙的話…我這幾天找時間去地檢署跟她談…還是老闆您有其他的想法」，甲○○將這些對話擷圖、或是複製文字，於108年6月6日10時55分許（圖）、108年6月10日23時6分許（文），原封不動以LINE加密模式轉傳給戊○○參考，問戊○○「可以嗎？」，戊○○傳圖示表示讚許；戊○○於108年6月22日還陸續將前述尋芳客群組「中彰路況、臨檢、攔查回報專區」內之貼文、傳訊，擷圖傳給甲○○，內容為多名群組成員熱烈分享千逸養生館某編號或綽號小姐年籍、全套、半套、按摩技術、服務方式、收費、相貌評比等細節，提供千逸養生館內春色繁茂之證據，此有戊○○之扣案蘋果行動電話LINE對話紀錄翻拍照片在卷可證（見偵6406號卷二第297至308頁）。由以上事證可知，金樂養生館房屋租金部分是由營收支出扣除，且丙○○計算108年5月營業金額後，仍將盈餘310,879元、扣除租金8萬元等雜支後之餘額資料以LINE傳送給戊○○，而丁○○在金樂養生館經營期間曾將店內冷氣出問題一事告知戊○○，更曾向戊○○抱怨他的友人到店消費做全套沒有給小姐「小蕙」錢，揚言要從公帳扣款，甲○○則積極遊說上級支持取締查緝千逸養生館，而打擊競爭同業。則戊○○、甲○○倘非金樂養生館的共同經營者，丙○○豈需向戊○○說明金樂養生館的營收狀況及盈餘分配等情？丁○○豈可能在金樂養生館經營期間將店內冷氣出問題一事告知戊○○？又戊○○如果只是坐收乾股的收受賄賂者，他與丁○○間豈可能有「公帳」可扣？況且戊○○、甲○○與丁○○、丙○○共同經營君悅養生館期間，他們的出資額大於獲分的全部股利，尚有未回收的出資額，甲○○甚至遊說上級支持取締查緝同業，以提升自己所經營的色情養生館的營收。可信丁○○、丙○○、戊○○於原審所述：經營金樂養生館不用另行出資，延續君悅養生館的經營模式，股東有甲○○、戊○○、丁○○、丙○○4人等語，與事實相符，自不得僅憑丁○○頂讓金樂養生館的押金是由丙○○1人墊支、及甲○○、戊○○未另行出資等情，遽為不利甲○○、戊○○、丁○○、丙○○4人的認定。

　⑸關於沈淵庭、凌誌聰如何於107年12月間加入致稀釋甲○○、戊○○在金樂養生館的股權，並分得金樂養生館之利潤，而影響甲○○、戊○○在金樂養生館自如附表二編號2所示第2期起之分配金額等情，亦經證人沈淵庭、凌誌聰於警詢、偵訊證述明確（見偵6406號卷三第83至86、95至98、87至90、95至98頁），足認戊○○所述他找來凌誌聰和沈淵庭加入金樂養生館，也是為了分散虧損風險而分攤自己與甲○○的股份等語，可以採信。則戊○○、甲○○倘非金樂養生館的共同經營者，而是坐收乾股的收受賄賂者，豈需擔心金樂養生館有何虧損？又豈可能自行找來凌誌聰和沈淵庭加入而減少自己可得分配的數額？堪信戊○○找來凌誌聰和沈淵庭加入金樂養生館，並非終止他與丁○○、丙○○的合作、或改變原有股東及經營型態。

　⑹綜上可知，甲○○、戊○○是金樂養生館的共同經營者，則丁○○、丙○○交付如附表二所示現金予甲○○、戊○○，並非給予「乾股」（賄賂），至為明確，足認甲○○、戊○○確有此部分對主管事務圖利犯行。

　㈣刑法明文處罰公務員包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」即包容庇護之意，核與單純不舉發之消極縱容有別，必須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立。且究其本質，「包庇」罪仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰而獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使該犯罪不易被人發覺，而助益其犯罪完成之積極行為，概皆屬之，有最高法院109年度台上字第5874號判決意旨可參。甲○○、戊○○如何消極不查緝君悅養生館、金樂養生館圖利容留性交猥褻之犯罪，已見前述，此部分單純不舉發之消極縱容，自與包庇罪不該當。至於戊○○雖對丁○○等股東洩漏臨檢消息，惟戊○○與丁○○等股東共同經營上開養生館，已詳見前述，他就所犯圖利容留女子與他人性交猥褻罪部分，與丁○○等人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，已形成一個犯罪共同體，非僅就自己實行的行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，則戊○○自己既是君悅養生館、金樂養生館經營圖利容留性交猥褻的行為人之一，他對丁○○等股東洩漏臨檢消息，亦是積極掩蔽庇護自己犯罪，顯與「包庇他人」犯罪的構成要件不符，尚難以刑法第231條第2項公務員包庇他人圖利容留性交猥褻罪名相繩。

　四、綜合以上論述，本案事證明確，應依法論罪科刑。　　

參、論罪

一、依照原審認定關於甲○○、戊○○、丁○○、丙○○經營君悅養生館的犯罪事實，及本院認定他們4人經營金樂養生館的犯罪事實，論罪如下：

　㈠甲○○、戊○○部分　

  ⑴甲○○原來任職彰化縣警察局和美分局第一組警員，負責辦理正俗業務，查緝取締不法色情業者；戊○○自106年7月間起擔任大霞派出所巡佐，時而支援查緝取締、臨檢色情業者等勤務，兩人皆是依據相關警察人事法令，服務於地方自治團體所屬機關即彰化縣警察局，且具有刑事訴訟法、警察法、警察勤務條例等相關法令所規定之維持社會治安、刑事案件偵查、犯罪預防等法定調查職務權限之公務員，查緝取締不法色情業，屬於兩人的主管事務。準此說明如下：

　①甲○○、戊○○就附表一編號1至6所示、附表二編號1至6所示各次圖利行為，均構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對主管事務圖利罪、及刑法第134條前段、第231條第1項之公務員假借職務上之權力、機會故意犯圖利容留性交猥褻罪。

　②甲○○、戊○○所為如附表一編號7所示自107年12月初丁○○、丙○○退出君悅養生館起至108年6月26日檢調搜索為止經營君悅養生館之行為，起訴書雖漏未論罪，惟起訴書犯罪事實欄已經記載明確（見起訴書第3頁倒數第2列起至第5頁第4列止），此部分已經檢察官提起公訴；又甲○○、戊○○所為如附表二編號7所示自108年6月1日起至108年6月26日檢調搜索為止經營金樂養生館之行為，起訴書犯罪事實欄附表二編號6已記載金樂養生館至「6月5日」之經營活動，則金樂養生館於108年6月5日至同年6月26日為檢調查獲為止之經營行為，起訴書雖未敘明，然與上述已記載之部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，均應逕予論究，以上甲○○、戊○○的行為均構成刑法第134條前段、第231條第1項之公務員假借職務上之權力、機會，故意犯圖利容留性交猥褻罪。上開時期君悅養生館並無實際盈餘，阮氏鳳、黃馨慧無從結算分配利益，甲○○、戊○○此時期並未獲得利益；而金樂養生館此時期之獲利分配，依甲○○、戊○○、丁○○、丙○○之合作模式，應於108年7月5日左右結算、交付，然未及分配，金樂養生館即於108年6月26日被搜索查獲，故甲○○、戊○○尚未獲得利益，因貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對主管事務圖利罪未明定處罰未遂犯，均不另論罪。

　⑵戊○○上述行為另犯刑法132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，此部分起訴書雖漏未論罪，惟起訴書犯罪事實欄已經記載明確（見起訴書第3頁第17至21列、第4頁第18、19列、第5頁第1、2列），業據檢察官提起公訴，自應論究之。

　⑶起訴書認為甲○○、戊○○就君悅養生館、金樂養生館經營全套、半套性交易圖利之行為，構成刑法第231條第2項公務員包庇他人圖利容留性交猥褻罪，惟甲○○、戊○○消極不查緝，不符合包庇要件，而戊○○事先通風報信臨檢消息，固然是積極行為，但戊○○既為圖利容留性交猥褻之犯罪行為人之一，此舉與「包庇他人」要件不符，已詳見前述，此部分起訴法條尚有未洽，因兩者基本社會事實同一，應逕予變更。

　⑷起訴書認為甲○○、戊○○就附表二編號1至6所示各次收受現金之行為，構成貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪，惟甲○○、戊○○此部分所為是基於身為經營股東之主觀意思收受金樂養生館的盈餘分配，與違背職務行為不具對價關係，詳如前述，此部分起訴法條亦有未洽，因兩者基本社會事實同一，應逕予變更。

　㈡丁○○、丙○○均係犯刑法第231條第1項圖利容留性交猥褻罪。丁○○、丙○○自108年6月1日起至108年6月26日檢調搜索為止經營金樂養生館之行為，雖起訴書犯罪事實欄附表二編號6僅記載金樂養生館至「6月5日」之經營活動，惟金樂養生館於108年6月5日至同年6月26日為檢調查獲為止之經營行為，與上述起訴成罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，應逕予論究。

　㈢共犯：

　　⑴甲○○、戊○○就附表一編號1至6所示、附表二編號1至6所示公務員對主管事務圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　　⑵甲○○、戊○○、丁○○、丙○○就附表一編號1至6所示、附表二編號1至7所示各時期圖利容留性交猥褻犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　　⑶甲○○、戊○○就附表一編號7所示經營君悅養生館圖利容留性交猥褻犯行，先後和阮氏鳳、黃馨慧有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　　⑷丁○○、丙○○2人所犯圖利容留性交猥褻罪部分，因2人並無公務員身分關係，但與甲○○、戊○○共同圖利容留女子與男客性交、猥褻，依刑法第31條第2項「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑」規定，丁○○、丙○○應依較輕之刑法第231條第1項論處。　

　　㈣甲○○、戊○○、丁○○、丙○○所為分別如附表一、二各編號所示犯行，他們的經營型態，是約定在各編號所示時間分配上月盈餘，客觀上可按月區分各個期別，而甲○○、戊○○、丁○○、丙○○在各個期別內容留店內不詳姓名成年小姐與不特定男客從事性交、猥褻行為，是基於同一犯意，於密接時間、相同地點侵害同一社會法益，均為接續犯，均應包括論以一罪。

　　㈤甲○○、戊○○所為分別如附表一、二各編號所示犯行，是在各個期別內同時同地所為，甲○○是假借公務員職務上之權力、機會故意犯圖利容留性交猥褻犯行，而對主管事務圖利；戊○○則是假借公務員職務上之權力、機會故意犯圖利容留性交猥褻犯行，並洩漏國防以外之秘密消息，而對主管事務圖利，都是以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，如附表一編號1至6、附表二編號1至6部分均從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪；如附表一編號7、附表二編號7部分均從一重論以刑法第134條前段、第231條第1項之公務員假借職務上之權力、機會，故意犯圖利容留性交猥褻罪。

　　㈥甲○○、戊○○、丁○○、丙○○所為分別如附表一、二各編號所示犯行，他們在各個期別內的行為，是每一期結算後仍繼續經營上開養生館，可認是基於新犯意而為，各次犯意不同，行為也不同，應分別論罪、合併處罰。

　二、刑之加重減輕　　　

　　㈠甲○○、戊○○所犯如附表一編號7、如附表二編號7所示圖利容留性交猥褻罪，是假借公務員職務上之權力、機會所為，應依刑法第134條前段規定，加重其刑。　

　　㈡甲○○、戊○○於偵查中均自白如附表一編號1至6、附表二編號1至6所示犯行，並均繳交全部犯罪所得，有臺灣彰化地方檢察署贓證物款收據在卷可證（見偵6406號卷三第165至166頁、偵6720號卷第249至250頁），均應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。　

　　㈢貪污治罪條例第8條第2項後段所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，係指因被告自白所供，而查獲該其他正犯或共犯而言。是倘偵查（或調查）犯罪之公務員已先掌握確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為正犯或共犯，即與上開規定不符，無其適用之餘地。本案戊○○到案後，初於108年6月26日下午警詢、翌日即108年6月27日解送臺灣彰化地方檢察署偵訊時均否認犯行，迄108年6月27日19時10分許原審羈押訊問時始供承犯行，並供出「小金哥是和美分局一組甲○○」，有各次筆錄可憑。而甲○○是本案共犯一節，在戊○○供述「小金哥是和美分局一組甲○○」前，丁○○、丙○○於108年6月26日下午警詢時，已明確供稱甲○○為共同正犯，並指認照片身分無誤，丙○○更供稱「108年6月5日在彰化銀行和美分行交付金樂養生館盈餘給甲○○」等語，有丙○○、丁○○之警詢筆錄可稽（見偵6406號卷一第201至212頁、第241至256頁）；又丙○○、丁○○於108年6月26日晚間在臺灣彰化地方檢察署複訊時，供述內容仍與警詢時一致，有偵訊筆錄可證（見偵6406號卷一第321至338頁、第341至358頁）。況且甲○○持用之門號0000000000號行動電話，自107年9月18日起，已經彰化縣調查站執行通訊監察，有通訊監察書在卷可憑（見偵8370號卷一第61、65、68、74、78、82、89、92、96頁），可知甲○○早已被列為調查對象，檢調並於108年6月26日上午陸續扣得辜桂林、丙○○、戊○○、黃馨慧等人的行動電話，有搜索票及搜索扣押筆錄有卷可參（見原審卷二第51至128頁），足認在戊○○供述「小金哥是和美分局一組甲○○」前，檢調已先掌握確切之證據，足以合理懷疑甲○○為共同正犯，起訴書認為戊○○符合貪污治罪條例第8條第2項後段規定，應減免其刑，容有誤會。

　　㈣按貪污治罪條例第12條第1項固然明定：犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑；但必須所犯屬於同條例第4條至第6條之罪，並且同時符合「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」之構成要件，始可依法減輕其刑。犯罪情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊手段、型態、戕害吏治程度及對社會秩序、風氣影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決參照）。甲○○、戊○○所犯如附表一編號1至6、附表二編號1至6部分所示各次犯行，2人圖得之金額固然不多，但是甲○○任職彰化縣警察局和美分局第一組警員，負責辦理正俗業務，查緝取締不法色情業者；戊○○自106年7月間起擔任大霞派出所巡佐，時而支援查緝取締、臨檢色情業者等勤務，依警察法第1條規定「警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利」，2人自負有維護社會安全、導正善良風俗義務，且色情行業內隱藏諸多犯罪因子，對社會治安具有高度危害性，一般國民亦對之深惡痛絕，取締色情行業為警方重點執法的勤務，甲○○、戊○○自難諉為不知，豈能同流合污淪為色情業者共犯？竟為圖利自己所參與經營的上開養生館而為上開犯行，損害執法公正性，影響民眾對於警察機關之信任，他們2人破壞國家法治、對社會秩序、風氣之影響程度顯非輕微，不符合貪污治罪條例第12條第1項規定「情節輕微」構成要件，無從據此減刑，檢察官起訴書記載此部分應依上開規定減刑，容有誤會，併予敘明。

　　㈤刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查：甲○○、戊○○身為警察，均明知警方辦理正俗業務、執行查緝取締臨檢色情行業等勤務，攸關國家事務及公共利益，竟知法犯法，為圖一己之利而為本案犯行，不僅打擊恪守紀律的警察同仁工作士氣，更嚴重糟蹋警譽，破壞人民對於警察公正、公平執行公務的信賴，這樣的犯罪情狀並無顯可憫恕，且經適用前開貪污治罪條例第8條第2項前段規定而減輕後的法定最低刑度，並無科以最低刑度仍嫌過重的情形，均無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地。辯護人主張適用刑法第59條減輕其刑規定云云，自難採酌。

  肆、科刑

  一、甲○○、戊○○部分：

　　㈠原審審理後對甲○○、戊○○論罪科刑，固非無見，惟有下列違誤：

　　⑴甲○○、戊○○所犯如附表一編號1至6、附表二編號2至6所示各次犯行，各人分得數額雖然不多，均不符合貪污治罪條例第12條第1項規定「情節輕微」構成要件；又甲○○、戊○○所為如附表二編號1所示犯行，犯罪情狀並無顯可憫恕之處，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，已詳如前述，原審卻分別援引貪污治罪條例第12條第1項、刑法第59條規定予以減刑，用法未洽。

　　⑵甲○○、戊○○2人身為警察，竟淪為色情業者共犯，為圖利自己所參與經營的上開養生館而為如附表一編號7、附表二編號7所示犯行，除了消極不查緝外，甲○○甚至遊說上級支持取締查緝，以打擊競爭同業，提升自己所經營的色情養生館的營收，亦詳如前述，原審對甲○○、戊○○2人此部分犯行均僅分別科處有期徒刑8月、7月，實屬過輕，量刑自有未洽。

　　㈡甲○○、戊○○2人提起上訴以前述辯詞請求從輕量刑，均不可採，本院已經在前面說明清楚，被告2人上訴自無理由；而檢察官提起上訴，以「甲○○、戊○○身為警務人員，卻投身經營色情養生館，敗壞警紀，背棄社會大眾對於警察的高度信賴，原審之量刑恐有過輕，另原審對判決書附表二編號1之部分適用刑法第59條予以酌減，與該條之立法意旨不符」等語指摘原判決此部分不當，為有理由。至檢察官提起上訴，徒憑前述爭執事項所載事由，認為原判決關於甲○○、戊○○2人所為如附表二編號1至6所示部分應構成貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員違背職務收受賄賂罪等語，不可採信的理由已詳如前述，檢察官此部分上訴固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院就本案上訴範圍，將原判決關於其附表三編號1至7「主文、沒收、從刑」欄所示甲○○、戊○○之宣告刑、其附表三編號8至14「主文、沒收、從刑」欄所示及應執行刑部分均撤銷改判。

　　㈢依照刑法第57條規定，以行為人的責任為基礎，本院考量

　　　：甲○○、戊○○均前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，2人身為維護治安、查緝不法的警察，更應奉公守法、潔身自愛，不受利慾所惑，不為有損警察聲譽及形象之行為，此為警察人員的基本職業操守，且國家法治之建立，首須樹立綱紀，對於從事公務之人員，自必要求其恪守法度、廉潔自持、處事公平，才可取信於民，確保人民權益。甲○○、戊○○既身為警察，自然都知悉警方辦理正俗業務、執行查緝取締臨檢色情行業等勤務，攸關國家事務及公共利益，竟知法犯法，為圖一己之利而為本案犯行，以私害公，嚴重糟蹋警譽，破壞人民對於警察公正、公平執行公務的信賴，不容輕貸。又他們2人因貪圖性交易之不法利益，與丁○○、丙○○共同經營色情養生館，其中經營金樂養生館的收入較豐，可分得較多不法利益，對於社會風俗秩序之侵害程度甚於君悅養生館，犯罪情節非輕，而且犯後於警詢時最初否認犯行，而於偵訊及法院審理時已坦承認罪，終知悔悟，兼衡2人自述的智識程度、家庭成員生活狀況、犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2項所示，並考量所犯各罪的罪質相同，犯罪時間間隔、犯罪所侵害法益之同一性，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第2項所示。

　　㈣按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年台上字第3019號判決意旨參照）。貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年台上字第2303號判決意旨參照）。本件甲○○、戊○○所為如附表一編號1至6、附表二編號1至6所示犯行為貪污治罪條例之罪，已如前述，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項、第3項之規定，分別宣告褫奪公權如附表三編號1至6、8至13主文欄所示。至於上開各罪宣告之多數褫奪公權，依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間執行之，故遇有數罪併罰經宣告多數褫奪公權之情形，自應依照上開規定，就其中最長期間執行之，無庸比照同條第5、6、7款等規定，另行定應執行褫奪公權之期間（最高法院106年度台非字第228號判決意旨參考），是就前揭各罪宣告之多數褫奪公權，無庸合併定其執行之期間，併予說明。

　　㈤按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。而犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪所得之財物，雖業經繳回扣案，仍應諭知沒收（最高法院101年度台上字第5625號判決意旨參照）。甲○○、戊○○所為如附表二編號1至6所示之犯罪所得，均已全數自動繳交扣案，依照上開說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，在各次犯行項下就各次所得數額，宣告沒收。

　　　至於甲○○、戊○○2人所為如附表一編號1至6所示之犯罪所得，並非本案上訴範圍，本院自無從審酌，併予說明。

　　㈥扣案甲○○所有門號0000000000號行動電話1支、戊○○所有門號0000000000、0000000000號行動電話各1支都是他們作為本案如附表二編號1至7所示犯罪使用的聯繫工具，應依刑法第38條第2項前段規定，均於2人各次犯行項下，宣告沒收如附表三編號8至14所示。至於甲○○、戊○○2人所為如附表一編號1至7所示犯罪事實，並非本案上訴範圍，本院亦無從審酌此部分沒收宣告，併予說明。

　二、丁○○、丙○○部分：　

　　㈠原審審理後認為丁○○、丙○○的行為都犯了刑法第231條第1項圖利容留性交猥褻罪，考量2人均前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，均於初次警詢即供認不諱的良好態度，及因貪圖性交易之不法利益，與甲○○、戊○○共同經營色情養生館，其中經營金樂養生館的收入較豐，可分得較多不法利益，對於社會風俗秩序之侵害程度甚於君悅養生館等犯罪動機、目的、手段、所生危害，及2人自述的智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就2人所為如附表一編號1至7所示犯行，各量處有期徒刑4月，就2人所為如附表二編號1至7所示犯行，各量處有期徒刑5月，並均諭知易科罰金的折算標準，也審酌2人犯罪類型、罪質等情，各定應執行刑為有期徒刑9月及諭知易科罰金的折算標準。綜合以上說明，本院認為原判決關於丁○○、丙○○有罪部分，認定事實沒有錯誤，適用法律正確，量刑部分已以2人的責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，並無偏執一端，量刑失當之情形，所定應執行部分，亦與刑罰經濟及公平、比例等原則無違，並無不當。檢察官提起上訴指摘原判決對丁○○、丙○○量刑過輕等語，容屬無據。

　　㈡按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。本案丁○○、丙○○2人貪圖性交易之不法利益，為求營運順利，與身為警察的甲○○、戊○○共同經營色情養生館，依他們上開犯罪手段、目的、次數等客觀情狀，這樣的罪行，對於社會治安及善良風俗危害甚鉅，更已動搖一般民眾對於警察執法的信賴，自不宜諭知緩刑。原審未察，遽以丁○○、丙○○2人前無犯罪科刑紀錄，過往亦無類似前案，經此偵審教訓，參酌其等犯罪所得，再輔以適當條件為由，對丁○○、丙○○宣告緩刑，自屬不當。檢察官提起上訴加以指摘，自有理由，應由本院將原判決對丁○○、丙○○緩刑宣告部分予以撤銷。

　乙、無罪部分　　

　壹、公訴意旨略以：丁○○、丙○○恐金樂養生館店內圖利容留性交、猥褻之不法犯行遭警方查緝，也擔心店內偶爾會有非法持觀光護照入境打工之外國人，竟共同基於對公務員違背職務交付賄賂之犯意聯絡，分別於附表二編號1至6所示時間交付金樂養生館之盈餘半數予甲○○、戊○○（即所謂給予乾股），以求甲○○、戊○○循君悅養生館之模式，讓甲○○、戊○○消極不查緝金樂養生館之不法行為、戊○○在各次擴大臨檢勤務前通風報信等語。因認被告丁○○、丙○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪，共計6罪等語。　　

　貳、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決參照）。

　參、本案丁○○、丙○○確於附表二編號1至6所示時間交付金樂養生館之盈餘半數予甲○○、戊○○，惟綜合全案卷證，甲○○、戊○○2人是金樂養生館的共同經營者，他們2人此部分收取如附表二所示現金的行徑，與公務員職權有關之一定作為或不作為，並無對價關係存在，丁○○、丙○○此部分行為並非給予「乾股」（賄賂），已詳見前述，尚難認丁○○、丙○○於附表二編號1至6所示交付現金之行為，構成貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪。此外，卷內查無其他證據足資認定丁○○、丙○○確有檢察官所指之貪污治罪條例第11條第1項交付賄賂犯行。原審經過詳查，因而諭知丁○○、丙○○無罪，並無違誤。檢察官提起上訴，以前述爭執事項指摘原判決此部分不當，惟仍未提出適合於證明犯罪事實的積極證據以說服本院形成丁○○、丙○○有罪之心證，上訴意旨所稱各節，仍無法推翻原判決之立論基礎，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官楊閔傑提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1　　月　　31　　日

        　　刑事第四庭    審判長 法　官  蔡名曜 

　　　　　　　　　　　　　　     法　官  林宜民     

　　　　　　　　　　　　　　　   法　官  鄭永玉     

　　　　　　　　　　　　　　　　             

以上正本證明與原本無異。

無罪部分，檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條，得上訴。

有罪部分均得上訴。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                書記官  林姿妤 

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條：

刑法第132條

公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。

因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

刑法第134條

公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。

刑法第231條

意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

貪污治罪條例第6條

有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

前項第1款至第3款之未遂犯罰之。

刑事妥速審判法第9條

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附表一：君悅養生館

附表二：金樂養生館

附表三：