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111年度上訴字第2554號

上  訴  人 

即  被  告  何宗承

選任辯護人  林勝安律師

上  訴  人 

即  被  告  魏柏竣

選任辯護人  方文献律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第246號中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第32512號、111年度偵字第1238號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、本院審判範圍之說明：

  ㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布、同年月18日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。且於被告明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實及罪名為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認原審宣告刑妥適與否之判斷基礎。　　

  ㈡上訴人即被告何宗承、魏柏竣(下稱被告2人)依其等提出之「刑事上訴理由狀」內容，均僅對原判決有關量刑過重表示不服，被告何宗承理由主要係就原判決於量刑時未依刑法第59條之規定酌減其刑，被告魏柏竣理由主要係就原判決於量刑時未依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1項之規定酌減其刑而為論述，均未對本案之犯罪事實表示不服（見本院卷第6至7頁、第21至35頁、第79至83頁）。且於本院準備程序、審理程序中，被告2人與辯護人均亦明示僅對原判決之量刑一部提起上訴（見本院卷第90至92頁、第228至229頁），依前述說明，本院僅就原判決所宣告之刑部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（指犯罪事實、證據取捨之說明、論罪、沒收部分），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及所犯法條、罪名部分：

一、原審所認定之犯罪事實：

　　何宗承（通訊軟體Telegram〔下稱Telegram〕暱稱「MoMo」，通訊軟體Messenger〔下稱Messenger〕暱稱「何摸」）與魏柏竣（Telegram暱稱「柏竣」）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，何宗承亦明知大麻經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法列管之禁藥，任何人不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：

  ㈠何宗承基於轉讓禁藥大麻之犯意，先於110年2月12日某時，持iPhoneXSMax行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱甲行動電話）以Messenger與成年男子陳穎霆（Telegram暱稱「陳曇」）聯絡約定無償轉讓禁藥大麻予陳穎霆施用，再依約於110年2月14日12時許，在何宗承位於臺中市○區○○路0段0號4樓之10之住處（下稱本案青島路住處），轉讓大麻約0.2公克予陳穎霆施用。

  ㈡何宗承與魏柏竣意圖營利，共同基於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，先由魏柏竣持iPhoneXR行動電話1支（含門號不詳SIM卡1張，下稱乙行動電話）以Telegram與真實姓名年籍不詳、Messenger暱稱「李承諺」之成年人聯繫，達成以新臺幣（下同）1萬5000元之價格販賣大麻10公克予「李承諺」之合意，經魏柏竣與何宗承分持乙、甲行動電話以Messenger（高山冷泡茶群組）相互談妥後，魏柏竣先向「李承諺」收取1萬5000元之價金，並於110年3月30日將該價金全數存入何宗承指定之金融帳戶內，而轉交予何宗承（原審將魏柏竣收取價金的時間，論認為「110年4月3日22時許」，雖略有錯誤，但尚屬枝節部分，無礙於被告2人事實上有販賣大麻予李承諺之認定，故由本院直接加以更正即可）。再由魏柏竣於110年4月3日21時30分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱本案機車）前往本案青島路住處樓下，向何宗承拿取10公克之大麻後，復由魏柏竣依約於同日22時許，前往臺中市北區柳川附近小巷子，交付大麻10公克予「李承諺」，而完成交易。

  ㈢嗣因陳穎霆涉嫌違反毒品危害防制條例案件為警查獲，其供出毒品來源為何宗承，員警並於110年9月16日持原審法院核發之搜索票，在本案青島路住處對何宗承執行搜索，扣得甲行動電話，因而循線查悉上情。

  ㈣案經新竹市警察局第三分局（下稱新竹第三分局）報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

二、所犯罪名（即法條、法定刑）部分:

  ㈠按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，另經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以60年10月2日衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」（Marihuana）為藥事法第22條第1項第1款所指「毒害藥品」之禁藥。又行為人轉讓大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。查被告何宗承轉讓大麻0.2公克予陳穎霆，未達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上；又陳穎霆係成年男子，非孕婦，是被告何宗承轉讓大麻予陳穎霆之行為，並不符合毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，自應優先適用藥事法之規定論處。

　㈡罪名:

　⒈被告何宗承如事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，被告何宗承持有與轉讓大麻之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有大麻行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰之規定，則本案不生被告何宗承持有、轉讓大麻之低度、高度行為論罪問題，附此敘明。

　⒉被告2人如事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告2人販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就如事實欄一㈡所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

  ㈢被告何宗承所犯如事實欄一㈠、㈡所示之2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

參、上訴駁回之理由：　　

一、上訴意旨：

　㈠被告何宗承上訴意旨略以：被告僅販售大麻10公克，獲利僅500元，交易金額小、獲利亦少，違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害均小，且自始至終均坦承犯罪，犯罪後態度良好。況近年來有多國陸續開放大麻合法化(尤以鄰近之泰國），顯見大麻此一「天然植物」對人體危害甚微，請依刑法第59條、第57條減輕其刑等語。被告何宗承於本院中答辯稱:一審判太重，我認罪。我與陳穎霆、魏柏竣算是好朋友，「高山冷泡茶」群組是誰成立的我忘記了，但應該是陳穎霆創立的，這個群組創立的時候不是聊大麻。我想要緩刑，除了家裡關係，我跟我老婆要帶他跟前夫所生小孩4 歲、7 歲，如果我因為本案入監，家裡經濟就崩塌了 ，希望可以從輕量刑。

　㈡王崇品律師為被告何宗承辯護稱:何宗承也要負擔兩個小孩，他有穩定工作。新辯護人林勝安律師為被告辯護稱:何宗承犯罪情節輕微，生活狀況正常，坦承犯罪，雖然刑法第57條科刑的時候有審酌，但依據最高法院95台上6157號判決，刑法59條審酌有無酌減適用時，還是應該參照第57條犯罪情狀。請求就何宗承坦承犯罪、生活狀況正常、犯罪情節輕微這些因素，再予酌減的考量。何宗承幼年生長過程很辛苦，父母離婚，成長過程中有一餐沒一餐，何宗承一審判決後已經結婚了，與妻子、妻子所生幼子共同生活，必需撫養三人，情節足堪憫恕。原審判決有情輕法重，請參酌刑法第59條酌減。

　㈢被告魏柏竣上訴意旨略以：被告尚有家庭、父母、經濟等因素及本身相關特殊事由應予調查斟酌，並供法院審酌「情堪憫恕」情狀之具體事證，請依司法院釋字第790號解釋意旨，具體考量被告所犯情節輕微，依刑法第59條規定減輕其刑；被告於警詢即供出毒品來源為被告何宗承，並因而查獲，並請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。被告魏柏竣並於本院審理中辯稱:我覺得判太重，我很後悔，販賣過程我沒有獲利，我是重義氣去跑腿，是李承諺想要大麻，詢問過MOMO（何宗承）才知道他有貨。

　㈣辯護人方文献律師辯護意旨稱:原審不適用刑法第59條，未遵循釋字790號意旨，未針對情節相關因素有所區別。魏柏竣就只有一次10公克，他沒有取得任何的代價，就是跑腿而已，魏柏竣年紀很輕，以這樣的情形判5年2月，顯然過重，警詢可以看出魏柏竣指認何宗承，應該符合追查上源的立法宗旨，魏柏竣年紀輕負擔家裡的經濟，誤交損友才會導致本案發生，他不曉得法律規定這樣的嚴峻，輕率誤觸重刑後，他非常後悔，希望給他從新的機會。庭呈戶籍謄本表示魏柏竣的家庭狀況，他是次子，家中經濟困窘，年紀很輕就要上班養家，奶奶沒有在戶籍謄本裡面但還是同住照顧，媽媽體弱也需要照顧，家庭壓力很大，上證二里長證明書，里長認為魏柏竣很孝順有正當工作表現良好，上證三學校表現屬優異，以他的年紀來說不是從小品行惡劣的人，上證四證明他的工作，上證五是家人生病要陪同看病，上證六魏柏竣是基督教徒，後來因為讀書工作疏遠，但這次後又重新找回心理的寧靜有積極參與教會活動，上證七魏柏竣經濟能力雖然不佳，但還是參與活動捐款，上證八志工服務被告去做義工。魏柏竣有指認上游110年9月16日指認何宗承，雖然與毒品條例第17條第1項規範有差異，依據立法意旨應該有減輕的餘地。魏柏竣家中經濟非良好，年紀也還小，與家人同住，小時候品行算良好，家人鄰里間有好評也是教徒，需要賺錢養家很早出去工作，不慎染上毒品，生活壓力大難以抗拒，其所犯輕微對象一人次數一次，利潤只有供自己吸食一次，處以重刑，有情輕法重的情形。請處以2年以下刑度，給予年輕人機會，不要讓他遭受打擊後無法回歸社會，並給予緩刑宣告。

二、經查：　

　㈠本案各罪均有偵審自白減刑規定之適用：

　　按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告何宗承於偵查及審判中均自白轉讓禁藥犯行、被告2人於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈡被告魏柏竣並無毒品危害防制條例第17條第1項適用部分：

  ⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行而言。

　⒉查被告魏柏竣於110年9月16日警詢，雖供稱毒品來源係向何宗承所購買等語（見偵32512卷第49頁、第51頁、第54頁、第186至187頁），惟本件是另案被告陳穎霆因涉犯違反毒品危害防制條例案件為警查獲，於110年8月24日警詢時供出其毒品來源是被告何宗承，且依陳穎霆、魏柏竣參與之「高山冷泡茶」群組截圖中，110年4月2日被告何宗承表示大麻到手，可以前來交易，渠等3人尚於該群組中討論大麻之交易金額、品質及使用後心得等對話紀錄，有陳穎霆之110年8月24日警詢筆錄、陳穎霆與被告2人間之Telegram群組「高山冷泡茶」對話紀錄翻拍照片等在卷可參（見本院卷第141至177頁）。由此可知，陳穎霆之110年8月24日警詢筆錄中已經說出「高山冷泡茶」群組的事情，警方也已經知道有事實欄一㈡販賣毒品事實。被告魏柏竣於110年9月16日陳稱何宗承即為其毒品來源時，非因被告魏柏竣供述而查獲何宗承，要與毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯者」之構成要件未合，自無從依該規定減刑。

　㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

　⒈原判決已敘明：①辯護人為被告何宗承辯護稱：被告何宗承大學肄業後，努力充實自我，習得一技之長，曾任加油站員工、消防工程學徒、廚師、機車行學徒、機車維修技師，現為中古機車買賣店長，正要大展長才之際，因患有精神疾病，想藉由藥物緩解情緒，而誤入歧途，偵審中均坦承犯行，請審酌刑法第59條規定減輕其刑等語；②辯護人為被告魏柏竣辯護稱：被告魏柏竣主動參與1922防疫專線工作、持續為防疫奉獻心力，有正當工作及固定薪資，並無前科，因沾染毒品而認識毒友，與「李承諺」間毒品往來純屬吸毒者同儕間互通有無，對象僅1人，次數僅1次，販賣數量非多，所得利潤僅係少量大麻供己施用；被告魏柏竣偵審中均坦承犯行，因未識法之嚴峻，一時失慮而觸犯重罪，後悔不已；其雖涉販賣毒品重罪，惟並無獲鉅大利益，足證其惡性尚輕；綜觀其犯罪情節尚屬輕微，只因一時失慮，致罹重典，相較於長期大量販毒之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，縱處最輕本刑，仍不免過苛，且無從與上開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，若處以法定最低度刑期，猶嫌過重，請審酌刑法第59條規定減輕其刑等語。③考量上開所辯，均屬法院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，尚難認被告2人之犯罪另有特殊原因與環境或背景，在客觀上不足以引起一般人之同情，而無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人等上開主張，均非可採。

  ⒉況販賣第二級毒品之最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，被告何宗承、魏柏竣如附表一編號2所示販毒犯行，均經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。販賣二毒品罪減刑後，法定最輕本刑已經達5年以上有期徒刑，業如前述。又毒品危害防制條例還設計有第17條第1項減刑機會，被告本來就應該自己努力提供毒品來源訊息，縱然不能提供本次販毒案件的毒品來源，也可以設法提供其他次毒品來源訊息以爭取減刑。如果自己不努力提供訊息，反而都是責怪地方法院不給予刑法第59條酌減，這種講法不能成立。再加上毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公布，將販賣第二級毒品罪刑度，從7年以上提高到10年以上，自109年7月15日起施行。這就是立法院認為販賣毒品罪都判刑太輕，才會一再修法提高刑度。立法院通過的法律修正，就是全民的意志，法院應遵守法律修法意旨。被告二人要在110年4月3日進行大麻販賣，應該自己承擔後果。本案被告於110年9月16日被拘捕後，被告二人不去努力提供毒品來源訊息協助破案，反而要求法院去違逆立法院修法提高刑度的意旨，被告及辯護人這種指摘地方法院的說法，難以成立。況且「1萬5000元之價格販賣大麻10公克」並不是金額數量很小的交易，原判決認為被告2人所涉販賣第二級毒品犯行，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑，經核並無不合。被告2人上訴請求援引刑法第59條規定減輕其刑云云，自無足採。

　㈣原判決業以行為人之責任為基礎，審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段、參與程度，其等行為所造成之危害，並考量其等犯後均坦認全部犯行之態度，兼衡被告何宗承之前科素行、被告魏柏竣未曾因案經論罪科刑之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告2人於審理程序中分別自陳如附表二所示之智識程度、從事工作、家庭狀況、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，已審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別判處如附表一所示之各刑，尚難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限而違背正義之違法情形，且已屬低度刑，並無過重之情。被告2人以上詞請求從輕量刑等語，自無足取。

三、綜上所述，原判決關於被告之刑部分尚屬妥適，應予維持；被告2人就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日

            刑事第二庭    審判長法　官  何志通

                                法　官  黃玉齡

                                法　官  葉明松

以上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理

由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」

。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。         

　　　　　　　　　 　　　       書記官  洪宛渝 

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日

附表一：

附表二（幣別為新臺幣）：