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111年度上訴字第2778號

上  訴  人 

即  被  告  魏嘉鴻

選任辯護人  徐祐偉律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第218號中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第565、1084號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案審判範圍之說明：

    按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。經查，上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其選任辯護人於本院明示僅對原判決關於量刑部分上訴（見本院卷第97頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷（見本院卷第103頁）。本院審理範圍僅限於原判決關於被告刑之部分，其餘部分不在上訴範圍。

二、原審認定之犯罪事實及所犯罪名：

  ㈠犯罪事實：

　　乙○○、蔡○致明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由蔡○致透過通訊軟體Facetime帳號，對外尋求欲購買毒品之買家，如有購毒者與之聯繫，則通知乙○○，由乙○○、蔡○致取得毒品貨源，再與購毒者進行毒品交易。民國111年1月7日，蔡○致先與喬裝買家之員警聯繫毒品交易事項，蔡○致並與喬裝買家之員警聯繫約定時間、地點、數量、價金等交易事宜，雙方約定買賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包，價金新臺幣（下同）2萬元，再由乙○○與蔡○致聯繫毒品交貨事項，隨即由乙○○於同日中午12時34分許，在苗栗縣頭份市公園六街與公北三路路口，與喬裝買家之員警碰面欲進行交易，抵達後，即當場為警逮捕而未遂，嗣後並查獲如附表所示之物，始悉上情。

  ㈡所犯罪名：

　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、同法第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

三、上訴意旨略以：

    被告於本案偵查及原審均已全部自白犯罪，犯後態度良好，且目前有正當工作，並非以販毒為常業之人，另被告家中尚有父親、母親及2名幼兒，此次因迫於生計，一時失慮而誤觸刑網，甚感後悔，實際上本案係警方喬裝買家而破獲，被告本無獲有不法利益，且檢察官所起訴者為最輕本刑七年以上有期徒刑之重罪，足見本案確有情輕法重之情，縱然原審判處有期徒刑1年，仍屬過重。為此，請再依刑法第59條規定酌減其刑。

四、本院於本案審判範圍內，說明與刑有關之法律適用：

  ㈠被告前於104年間，因竊盜、妨害性自主、偽造文書、詐欺及妨害兵役治罪條例等案件，經本院以104年度聲字第951號裁定應執行有期徒刑5年8月確定，於107年11月27日縮短刑期假釋出監，於108年8月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟最高法院刑事大法庭於111年4月27日以110年度台上大字第660號裁定主文欄宣示：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」、理由欄則記載：「㈠、法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」。查本案起訴書並未記載被告構成累犯之事實，而未就構成累犯之前階段事實有所主張，依前大法庭裁定意旨，本案不論以累犯，但將構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併此說明。

  ㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告認罪自白、態度良好等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告犯後雖於原審及本院審理中均坦承犯行，惟其所為販賣毒品犯行戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並可能滋生其他犯罪，對社會所生危害程度非輕，及依約外送交易毒品，扣案之毒品數量不少，加速毒品廣泛流竄，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨，再參酌被告販賣所為本案犯行，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑，難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定再酌減其刑之餘地。　

五、上訴駁回部分：   

　　原審以被告罪證明確，併以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，不思循正途賺取金錢，明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與蔡○致分工合作，使用網路通訊軟體，由蔡○致與購毒者接洽交易事宜，再由被告攜帶混合兩種第三級毒品之咖啡包到場，共同著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，可能孳生其他犯罪，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取，及其著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色，兼衡其素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷、犯後坦承犯行，且曾配合警方實施誘捕偵查因而查獲多名毒品上游之態度，並衡以其犯罪之動機、目的、國中畢業之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，及說明被告不符合緩刑要件之理由。經核原審量刑未逾越法定刑度，復未濫用裁量權，核無不當或違法，應予維持。被告雖執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日

            刑事第一庭　審判長法　官　江  德  千

                              法  官　簡  源  希

                              法  官　柯  志  民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理

由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」

。

                              書記官　劉  雅  玲

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日

附錄論罪科刑之法條全文： 

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：