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111年度上訴字第3005號

上  訴  人 

即  被  告  陳育勝

選任辯護人  簡詩展律師（法扶律師）

            蕭博仁律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1669號中華民國111年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16412號、第16894號、第33423號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審判範圍

    刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為認定原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即被告陳育勝於本院審理時陳明僅針對原判決「刑」部分提起上訴，此有本院審判筆錄、部分撤回上訴聲請書在卷足憑（見本院卷第127、145頁)，故本件上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，先予敘明。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及所犯法條、罪名

  ㈠犯罪事實：許原彰與葉育伶為夫妻，與陳育勝為朋友，其等均明知大麻為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有大麻種子、意圖供製造大麻之用而栽種、製造、販賣及持有大麻，竟分別基於下列犯意，為以下犯行：

　⒈許原彰、葉育伶與陳育勝共同意圖營利而基於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，由葉育伶招攬張閔超向許原彰購買大麻，再由許原彰以通訊軟體TELEGRAM暱稱「NiCk」之帳號與張閔超聯繫，並收取附表一編號2所示單位（USDT）之泰達幣作為販賣毒品之價金後，再由陳育勝將自己製造之大麻（花）煙草「埋包」（陳育勝涉犯製造第二級毒品部分，另案偵辦中，非本件起訴範圍），其等即以此方式於附表一編號2所示之時間、地點，販賣附表一編號2所示數量之大麻（花）煙草給張閔超。

　⒉許原彰與陳育勝共同意圖營利而基於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，由許原彰在通訊軟體TELEGRAM大麻群組頻道「真商」上招攬購買大麻之人並負責分別收取附表一編號3、4所示所示單位（USDT）之泰達幣作為販賣毒品之價金後，再由陳育勝將自己製造之大麻（花）煙草「埋包」（陳育勝涉犯製造第二級毒品部分，另案偵辦中，非本件起訴範圍），其等即以上開方式，分別於附表一編號3、4所示之時間、地點，販賣附表一編號3、4所示數量之大麻花給不詳之買家。

　㈡所犯法條及罪名：被告陳育勝就附表一編號2至4(原判決誤載為2至3）所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

三、駁回上訴之理由

　㈠被告上訴意旨略以：⒈共犯葉育伶於警詢時僅陳稱並指認許原彰之朋友「小刀」(即被告陳育勝)有栽種大麻之嫌疑，然對被告是否有與許原彰「共同販賣大麻」一事，均表示不清楚等語，可知偵查機關於逮捕被告時，並無確切根據而合理懷疑被告是否涉有販賣毒品之罪嫌，係因被告於偵查庭中主動配合坦承，始釐清案情。從而，被告應有自首規定之適用。⒉原審量刑過重，除依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，應得再依刑法第57條、59條等規定從輕量刑：

　　①按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等）以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得適用。②查被告因思慮不周，偶行岔舉，經此事件後，被告已深切反省，此有其親筆書寫之悔過書可供審酌。又被告自小與姊姊相依為命，對於將來可能入監執行而無法陪伴其生活，深感憂慮及後悔，日後在親情感化下，定尚謹慎行為，並記取此次錯誤，絕不再犯，請求給予自新之機會，併呈其家人之求情信供審酌。③被告於偵查時即積極配合偵查機關追查綽號為「綠寶」之在逃共犯，雖然尚未查獲該名共犯，但已盡自己記憶所及，盡力提供偵查機關線索，足認其犯後態度良好，顯有悔改之意，此外，被告本案犯行僅3次，對象僅2人，且非以此維生，所造成之危害非大，倘一律處以重刑，顯有情輕法重之嫌。④綜上，原審雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟未依刑法第59條再予減輕其刑，而論處被告每次犯行各有期徒刑5年8月，不可謂不重，爰請撤銷原判決，依刑法第59條規定酌減其刑云云。

  ㈡經查：

　⒈刑之減輕事由：

　  按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。再所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之。若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，自不得逕適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院110年度台上字第3529號刑事判決參照）。查被告雖曾向警方供述其共犯為「綠寶」等情，惟經本院函詢警方獲覆：被告於111年4月15日第二次警詢筆錄中，有關共犯綽號「綠寶」之供述為不知其年籍資料及交通工具，僅有使用通訊軟體Telegram與其聯絡，依據本次供述無從追查。另被告於111年5月6日第三次警詢筆錄中，有關共犯綽號「綠寶」之供述分述如下：①曾駕駛其胞姊陳玉佩之自小客車0000-00前往嘉義縣大林交流道附近之公墓與綠寶碰面，惟本大隊前往現場勘查並調閱嘉義縣警察局路口監視器畫面，該監視器畫面因故障無法調閱，且該處地點偏僻，無民用監視器畫面可供調閱查緝。②111年1月份曾與綠寶於彰化縣員林市柳橋東路汽車修理廠碰面，惟本大隊前往現場勘查並調閱彰化縣警察局路口監視器畫面及民用監視器畫面，均超過保存時效。綜上所述，本大隊依據被告之供述積極調閱相關畫面及資料，惟被告供述之時間、地點均較為模糊，且時間已逾監視器保存期限，無將共犯「綠寶」查緝到案，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊112年2月7日保三壹警偵字第1120000873號函及檢附之職務報告附於本院卷（第105至107頁）可按。顯見本案並未因被告之供述而查獲其他共犯（如綽號「綠寶」者）或正犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

　⒊對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上大字第3563號刑事裁定參照）。查：

　　①本案係因員警追查被告許原彰、葉育伶所涉意圖製造毒品而栽種大麻、製造大麻等案件而執行搜索，並查扣附表二編號6、7所示之物，經檢閱該物內通訊軟體之對話紀錄，進而知悉葉育伶與許原彰有共同販賣第二級毒品大麻之罪嫌，並於詢問葉育伶前提示上開對話紀錄，葉育伶始自承有參與販賣毒品之犯行。而葉育伶於111年4月12日警詢時陳稱：我想指認許原彰的一個朋友「小刀」（即被告陳育勝）有「栽種大麻」等語（見他卷第175頁)，另於111年4月13日警詢時陳稱：「（許原彰與小刀是否一起販售大麻？）我聽到許原彰與小刀的對話中提到小刀收成18株的大麻花，他們有參加同一個買賣大麻的Telegram群組，但是否有一起販售大麻我不清楚。」等語，並指認被告即綽號「小刀」之男子（見他卷第195至196頁、第201至205頁）。

　　②嗣警方依葉育伶之供述而於111年4月14日對被告陳育勝住所執行搜索，在被告陳育勝住所扣得其所有大麻植株178株、大麻成品1包、行動電話2支及關栽種設備一批等證物，警方於111年4月15日第二次警詢筆錄中、111年5月6日第三次警詢筆錄中，均提示被告持用之行動電話通話內容之截圖詢問被告，被告供承其與許原彰、綠寶、凱哥等人共謀以埋包之方式販賣大麻毒品，此節有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊111年9月14日保三壹警偵字第1110700274號函暨所附職務報告、111年9月12日保三壹警偵字第1110700225號函暨所附職務報告各1份在卷可佐（見原審卷第221頁至第241頁）。

　　③被告於111年4月14日經警方執行搜索而查扣有大麻植株178株、大麻成品1包等物，而其於111年4月15日警詢時供稱：我於109年離婚，壓力比較大，所以我開始施用大麻，才想栽種大麻，我沒有販賣大麻等語（見他卷第234至235頁），係否認有販賣大麻之情事。嗣警方提示查扣之被告手機內與BAZZZZZZ對話之畫面翻拍照片供其觀看，並詢問「照片中你與暱稱BAZZZZZZ對話內容為何？」被告始供稱：「BAZZZZZZ是NICK(按：即許原彰）栽種大麻的徒弟，我都叫他綠寶，綠寶請我幫他埋包，埋包就是毒品交易，綠寶會請我幫交易大麻毒品。」等語（見他卷第235頁），並有手機翻拍照片附卷可按（見他卷第239至241頁；第259至271頁），而依上開被告與BAZZZZZZ之對話內容顯示有：「埋包」、「埋」、「他要5個，正在打錢」、「5克？」、「我開5／7000，他跟我拿第3次了」、「《埋包後上傳座標及照片》透明袋子1個餐盒」、「哥，還剩多少，我這邊出沒了」、「應該是白50藍夢25」、「白50先跟你訂」等內容，佐以扣得之大麻植株178株、大麻成品1包，已有相當之依據足以合理懷疑被告有販賣第二級毒品大麻之行為。

　　④綜上，被告陳育勝雖於警詢時供承其有參與販賣第二級毒品犯行等情，然考諸當時其所持用之手機於其接受警詢前業已扣案，員警業已掌握相關通訊軟體對話內容，並佐以扣得之大麻植株178株、大麻成品1包等物而為勾稽，足徵員警已有確切根據而合理懷疑被告陳育勝涉有販賣第二級毒品大麻之犯行，故難認其符合自首之要件，尚無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

　⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，而有尚堪憫恕之情形而言。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告陳育勝就附表一編號2至4所示犯行，各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依其自行栽種而製造第二級毒品大麻為販賣供應的源頭，且使用不易查緝之通訊軟體，使警方難以追查，其犯罪情狀尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，尚無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

　㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告之犯行事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻成分為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，而販賣第二級毒品大麻，易致取得毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟審酌被告犯後坦承犯行，及被告所擔任之角色、併斟酌販賣毒品之數量及利益；暨被告陳育勝自陳高職畢業，在工廠擔任包裝工之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主附表一編號2至4「主文」欄所示之刑，並衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後定定其應執行之刑為有期徒刑6年。經核原審之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨認原審未依自首及刑法第59條等規定予以減輕其刑，且審量刑過重云云，依前開說明，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳敬暐提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日

             刑事第一庭   審判長法　官　江  德  千

                                法　官　柯  志  民

                                法　官  簡  源  希　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                書記官  吳  麗  琴

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一

附表二

卷宗名稱簡稱對照表