臺灣高等法院臺中分院刑事判決
即 被 告 楊文毅
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2444號中華民國110年10月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第15656號、第19943號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
犯罪事實
一、楊文毅明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之
第一級毒品，不得非法
持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國109年4月3日以iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為聯繫工具，與持用門號0000000000號行動電話之劉○○通話後相約會面，於同日17時20分許，劉○○搭載合資購毒之周○○抵達臺中市○里區○○路0段000號之全家便利商店大里永興店，由劉○○出面向楊文毅購買第一級毒品海洛因1包，並交付劉○○、周○○各出資之新臺幣（下同）2,000元總計4,000元與楊文毅，而完成交易，周○○則在附近等候，
迨劉○○購得毒品與之一同施用。
嗣經警就楊文毅持有之門號0000000000號行動電話實施
通訊監察，
復於109年5月19日16時許，持臺灣臺中地方法院109年度聲搜字698號
搜索票，至臺中市○里區○○路0號2樓楊文毅之住處執行搜索，並扣得上開楊文毅持用之iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
㈠
按被告以外之人（包括
證人、
鑑定人、
告訴人、被害人及
共同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人劉○○、周○○於警詢中之陳述，係上訴人即被告楊文毅（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人已主張該陳述無
證據能力（見本院卷第92頁），亦查無符合刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定之情況，依上開規定，不得作為證據。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就
審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之
當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬
傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對
詰問、
適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違
當事人進行主義之精神，對被告之
防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有
訊問被告、證人及
鑑定人之權，證人、鑑定人且須
具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，
乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除
顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決要旨
參照）。又
詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明
供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之
交互詰問為實踐，屬於
人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在
與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判
期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，
法無明文必須
傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。檢察官於
偵查程序取得之供述證據，其過程尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘。被告及其辯護人認證人劉○○、周○○於檢察官偵查中所為之陳述係傳聞證據無證據能力云云（見本院卷第92頁）。惟查證人劉○○、周○○於檢察官偵查中所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟檢察官告以具結義務及偽證之處罰，命證人劉○○、周○○朗讀結文具結擔保其
證言之真實性，有證人結文在卷
可佐（見他卷第185、209頁），是證人劉○○、周○○既基於證人身分於檢察官面前完整、
連續陳述其親身經歷事實，本院
審酌其上開言詞陳述（筆錄）製作過程，並無違法取供或
證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形；況證人劉○○於本院審理中業已到庭交互詰問（見本院卷第137至162頁），對被告之
對質詰問權已有所保障，完足合法
調查程序，復經本院審理時逐一提示進行調查、
辯論，認將證人劉○○上開偵查中經具結後所為陳述資為本案證據，尚無不當之處，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。又證人周○○經本院傳喚、
拘提均未能到庭，然其陳報稱因需常就診或身體不適未能到庭；並提出其罹患惡性肺腺癌第四期併多處轉移、惡性肋膜積水及心包積液等病症之衛生福利部臺北醫院診斷證明書影本2份、預約看診單為憑（見本院卷第267至271頁、第295至299頁），且經本院向衛生福利部臺北醫院函查結果，證人周○○目前口服標靶藥，因合併腦轉移及脊髓轉移致行動不便
等情，有該院111年11月16日北醫歷字第1110011225號函
可憑（見本院卷第315頁），顯見證人周○○確因患病行動不便；且被告及其辯護人於本院審理中捨棄傳喚證人周○○（見本院卷第343、344頁），是其於偵查中具
結證述，自
難謂無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問
予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於
言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，
暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上開㈠、㈡部分外，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且
迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈣
非供述證據部分按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關
傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之
物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠
訊據被告固坦承其與證人劉○○經電話聯絡後，於上開時、地與證人劉○○見面之事實，惟
矢口否認有何販賣第一級毒品之
犯行，辯稱：當天有與劉○○見面，本來是劉○○說要找工作，其跟劉○○都從事人力仲介，但是不同家，劉○○找其是要問其那邊有沒有工作可以做，是他自己要做工作，但當天是以找工作當藉口，實際上他是要找其借錢，因為之前他已經借幾次了；當天不是交易毒品，也沒有看到周○○；其前幾次有借劉○○，後來不接他電話是因為劉○○只借不還，其那次有沒有借他錢其記不起來，只有一開始說要介紹工作，後來都只是講借錢的事情；其只是想要幫劉○○找工作，怎會變成販賣毒品給他，其只是善意幫助他，也沒獲得任何好處云云。被告之辯護人則以：109年4月3日當時被告因為工地的工作需求，劉○○約被告出來在全家見面，而劉○○到庭證述內容可知並無法說明清楚如何認識被告，此部分周○○也講了因為臨時工的工作而認識被告，證人就如何認識被告交代不清，另就500元究竟是何時還款的，證人劉○○於審理中詰問時針對500元也有前後矛盾之情形，也是交代不清，劉○○於審理中證稱於109年3、4月有向「阿偉」購買毒品，但於偵查中則稱係向「阿寶」、「小黑」購買，並無「阿偉」之人，劉○○證述內容是否可以採信，相當可疑，且劉○○證稱也會與其他人購買，則109年3月4日是與被告工作的事，其所施用得第一級毒品也有可能係向他人購買，並非被告；就
監聽譯文內容可知，109年4月3日係劉○○要跟被告借錢，109年4月4日劉○○又打電話給被告借2000元，劉○○一直以工作名義向被告借錢，109年4月5日開始劉○○開始傳簡訊、打多通電話給被告，均未接聽，劉○○一直假藉工作名義但實際上是要向被告借錢，被告不
堪其擾不接證人劉○○的電話，僅憑電話譯文即可知，並無毒品交易之內容，而係借貸的關係。被告擔任仲介的部分，證人范○○於警詢時、原審審理中證稱被告的工作確實在擔任臨時工之仲介，被告縱使有應劉○○的要求至全家便利商店，但於全家所述之內容就全案證據無法證明被告有提供第一級毒品給劉○○。且周○○於二審審理中具狀內容可知其人在外面，也無從聽到被告與劉○○的對談，不能因周○○騎車陪同在外，就認定被告確實有販賣毒品；販賣第一級毒品刑期相當重，不能僅憑
監聽譯文或買受方之片面之詞即認定被告有販賣毒品之犯行云云。
㈡經查：
⒈被告有以
扣案之上開門號行動電話與證人劉○○
彼此聯繫，
嗣後於前揭時、地與證人劉○○見面之事實，
業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中供述明確（見偵19943號卷第47頁，偵15656號卷第120頁，原審卷第61、379頁，本院卷第89、349、350頁），核與證人劉○○於偵查中及本院審理中、證人周○○於偵查證述情節大致相符（見他卷第183至184頁、第206頁，本院卷第154至162頁），並有門號0000000000號之通聯調閱查詢單、臺灣臺中地方法院109年聲監字第232號、109年聲監續字第379號
通訊監察書、電話附表、
通訊監察譯文（監察對象門號0000000000號）、彰化縣警察局搜索
扣押筆錄及
扣押物品目錄表、證人劉○○、周○○
指認犯罪嫌疑人紀錄表、查獲現場暨扣案物照片在卷可佐（見偵19943卷第67頁、第69至75頁、第80頁、第57至59頁、第119至120頁、第143至144頁、第63至65頁），復有扣案之上開門號行動電話在卷可佐，就此部分事實，首
堪認定。
⒉按法院認定事實，並不悉以
直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、
間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許（最高法院110年度台上字第4910號判決意旨參照）。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他
補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪
構成要件之全部事實為必要，倘得以
佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之
憑信性者，即已充足（最高法院109年度台上字第3130號判決意旨參照）。查證人劉○○於109年4月3日與被告聯絡後，有於上開時、地所示向被告購買第一級毒品海洛因之情事，業據其於偵查中證稱：109年4月3日之通訊監察譯文是其與被告的對話，是在講海洛因的事，其跟周○○各出2,000元，共4,000元向被告購買，通話後其騎乘機車搭載證人周○○於109年4月3日17時20分許前往前揭地點，因為被告跟其說過跟被告見面時不要帶別人過去，所以周○○在全家便利商店旁邊等，由其自行跟被告交易，並一手交錢一手交貨完成交易等語（見他卷第183至184頁），復於本院審理中結證稱：其平常叫被告「頭家」（臺語）；其跟他買毒品跟他之間沒有工作上的往來；其從事板模接料工作；其不知道被告從事的工作；被告綽號不是「頭家」（臺語）；那是其等的暗語、暗號，那是其自己這樣叫他的；其沒有向被告借錢；周○○都是叫其下車去跟被告拿東西，其拿錢給被告；其等2人同時使用而已，一起吃；合資去買的；其騎機車載周○○，他在旁邊等；周○○沒有跟其進去全家便利商店；4月3日其跟被告通訊完之後確實有跟被告購買包括其自己的2,000元、周○○的2,000元共4,000元的海洛因；其與被告並沒有工作往來及金錢借貸往來；其與被告是朋友介紹認識，因為要買海洛因；其回想起來是其和周○○，由其騎摩托車載周○○去，那一天到給被告4,000元，其拿8分之1錢；其說稱去跟被告買東西、買藥，所指的是「號仔」（臺語），就是4號海洛因；其於警詢時及偵查中說該次先以電話聯絡之後在全家便利商店與被告見面，其跟周○○各出資2,000元，共計4,000元，向被告購得8分之1錢的海洛因1包，一手交錢一手交貨是正確；當天是跟周○○各出2,000元；由其出面交易；電話聯繫也是其；是周○○跟其講好各出2,000元由其出面向被告購買4,000元的海洛因；但是到底是含欠款交4,500元給被告，還是那一次就是只給被告4,000元買海洛因其已忘記了；當天周○○有一起出門；其就叫他去旁邊等，其進去「全家」裡面；其以電話跟被告聯繫要購買毒品的時候，其跟周○○在大里的住處裡；周○○也是一起；當天出門就是要去買毒品等語（見本院卷第137至162頁）。另證人周○○於偵查中結證稱：前揭譯文是劉○○與被告之對話，通話後由劉○○騎乘機車搭載其前往交易地點，由劉○○出面與被告交易，當時其就在機車停車的地方等待，這次毒品價金是證人劉○○與其各出資2,000元，證人劉○○向被告買完海洛因之後，其與劉○○係一起施用海洛因等語（見他卷第206頁），就證人劉○○於偵查中、本院審理中及證人周○○於偵查中之證述可知，雖證人周○○並未直接與被告見面交易，然當天確係由劉○○與被告電話連繫後，由劉○○駕駛機車搭載周○○前往交易地點，周○○另在旁等候並未與被告見面接觸，且劉○○、周○○係各出資2,000元，由劉○○至全家便利商店與被告交易4,000元之毒品海洛因，劉○○、周○○購得後一起施用等情，所述互核相符，證人周○○之證述，自得以補強購毒者劉○○之指證。
⒊再按施用毒品者因供出其毒品來源而破獲該上游供應人，得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，為避免其損人以利己而為不實供述，固須有其他證據資為補強，不容遽爾輕信，然如已確有於毒品交易之際，經依法監聽所取得之通訊監察證據資料，補強其供述證據之憑信性，即難謂施用毒品者之指述毒品來源係無
稽之談，亦不以補強供述內容之全部為必要，自非不能憑為認定上游販賣毒品人犯罪之證據（最高法院99年度台上字第5878號刑事判決參照）。又購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍
不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103年度台上字第1800號判決意旨參照）。觀諸卷附通訊監察譯文所示，被告持用之門號0000000000號行動電話（監察對象A）與證人劉○○持用之門號0000000000號行動電話（通話對象B）之通話內容為：
①109.04.03.13:09:00
B：喂、頭家!
A：喂。
B：頭家!
A：嘿。
B：我昨晚要還你錢。
A：喔喔。
B：打電話給你都沒接。
A：沒拉，我剛好有代誌啦!
B：嘿，晚上要去找你耶。
A：晚上，好阿。
B：嘿阿，等我下班過去找你好嗎？
A：你差不多幾點？
B：差不多幾點會到？（問旁邊的人）5點多啦！
A：好拉！
B：我‥不超過6點，要6點我會打電話給你!
A：好啦好。
B：你要接嘿。
A：好拉！
B：OKOK，掰掰。
②109.04.03.17:10:28
未接通
③109.04.03.17:11:16
未接通
④109.04.03.17:16:00
未接通
⑤109.04.03.17:20:56
B：喂、頭家!
A：嘿。
B：我到了阿！
A：啊？
B：我到全家那等你嘿。
A：喔好。
B：好好，掰掰。
（見偵19943卷第80頁）
就證人劉○○與被告通話過程及內容觀之，雖未言明約定購買毒品之金額、種類及數量，惟上開電話連繫確係約定時間、地點見面，而海洛因為毒品危害防制條例所列管第一級毒品，無論持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，檢警亦有利用監聽方式偵辦毒品刑案，此為販毒、吸毒者所知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，於通訊聯絡時亦鮮少明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，而以暗語或彼此已有默契之含混語意為溝通，甚至直接相約見面，且一經約定見面後，即能以雙方事前已生一定默契、慣性或先前交易之種類、數量、價格完成毒品交易，此與常情無違。上開通話內容雖未有為毒品交易之暗語或言詞，然證人劉○○表示昨晚欲還被告錢，但被告未接電話後，另即表明晚上過去找被告，被告即表示同意，雙方直接相約見面時間、地點，可見已有相互配合之特殊默契，若非雙方相約見面確係在進行不法之毒品交易，豈有避諱在通訊聯絡時暢談之理，足認雙方係為逃避
偵查機關之
查緝，刻意避免於通話中直接提及毒品交易細節，僅約定見面時間、地點，即足以進行毒品交易，乃合乎毒品交易之常情，亦核與證人劉○○、周○○之上開證述情節相符。被告雖辯以當天與劉○○見面是劉○○說找工作，其等均從事人力仲介，但是不同家，劉○○找其是要問其那邊有沒有工作可做，是他自己要做工作，但當天劉○○是要找其借錢云云（見本院卷第89頁）。然介紹他人工作事屬尋常，被告於本院審理中亦辯稱：其介紹的是工地的工作，到工地依能力安排，並非違法的事云云（見本院卷第352頁），堪認
所稱之工作內容單純且合法，
彼等在電話中自可明言，而無需有何掩飾之必要，然彼等對話中證人劉○○僅談及昨日欲還錢一事，即稱下班後過去找被告及約定時間，嗣後表明前往全家便利商店見面等情，並無任何提及工作之事，被告辯以約見面係劉○○為找工作云云，已難認與對話內容相符。而上開監聽內容亦確在109.04.03.13:09:00通話中，證人劉○○表示欲前去找被告，被告即反問「你差不多幾點？」，證人劉○○尚與在旁之人詢問「差不多幾點會到？」，其旁之人回應稱「5點多啦！」，被告即稱「好拉」等情，此與證人劉○○於本院審理中證稱其電話與被告連繫時，周○○與其一起，且彼等亦各出2,000元前往購買毒品海洛因等情相侔。上開通訊監察內容，即非不得補強購毒者劉○○之指證。
⒋被告於警詢時辯稱：109年4月3日當天劉○○只是來找其講工作的事情等語（見偵19943號卷第47頁）；嗣於偵查中改辯稱：該次通話後其與劉○○馬上見面，見面之後劉○○應該又是要向其預支現金，有時候其會給劉○○錢，沒有簽立借據等語（見偵15656號卷第120頁）；繼於原審審理中辯稱：劉○○有在做臨時工，找其係要其仲介工作、又要跟其借錢云云（見原審卷第379頁），復於本院審理中辯稱：當天是以找工作當藉口，實際上劉○○是要找其借錢；一開始說要介紹工作，後來只是講借錢的事情云云（見本院卷第89頁），被告就其於前揭時、地與證人劉○○見面之緣由，究係仲介臨時工工作抑或是借錢所述反覆，可信性已有存疑，亦與證人劉○○、周○○上開證述迥異，而上開通信監察譯文中，亦無證人劉○○以介紹工作約同被告見面之內容，顯難認證人劉○○係向被告以工作為藉口約同見面。況被告與證人劉○○
原本即認識，倘係介紹工作，就對方工作能力條件，理應知悉甚詳，此等工作內容亦無特殊之處，雙方既能以電話聯絡，彼等在電話內商議約定工作事項即可，顯無刻意約定時間、地點面見談論之必要。被上開所辯，非惟說詞不一，更難認與事實相符，不足採信。至被告之辯護人另辯稱：范○○於警詢時、原審審理中證稱被告的工作確實在擔任臨時工之仲介，被告縱使有應劉○○的要求至全家便利商店，但於全家所述之內容，就全案證據無法證明被告有提供第一級毒品給劉○○云云。惟縱令證人范○○於警詢時證稱
略以：其不認識劉○○，被告其認識，是其跟被告爸爸做水泥工的時候認識的；被告平時會找其聊天；其不知道被告販賣第一級毒品海洛因與劉○○；其有施用
第二級毒品安非他命，最後一次是工地工作的水泥工免費請其施用，此人已不在工地上班，其無從提供資料給警方云云（見偵19943卷第149至150頁），復於原審審理中經被告之辯護人
聲請傳訊（待證事項為被告有無
起訴書犯罪事實附表編號關於109年3月26日販賣毒品海洛因與劉○○之事實【按被告此部分犯嫌業經原審判決無罪確定】）僅證述略稱：其認識被告之父，其把被告當乾兒子；被告會到其住處找其茶喝酒，聊天會講工作的事情；被告沒在其家中賣毒品；被告請其幫他做證人，賣毒品有的沒的；被告平常叫其「范大姐」、「姐仔」，被告去其家的時候，被告的朋友沒有來找他云云（見原審卷第364至371-1頁），證人范○○於警詢時、原審審理中並未特別說明被告之職業，辯護人上開所陳，難認與證人范○○上開證述相符。況縱認被告確係從事人力仲介，證人劉○○、周○○係工地工人，然此尚與被告是否確有販賣第一級毒品與證人劉○○並無關連，未足以被告及證人劉○○、周○○工作為何，即為有利被告之認定。
⒌被告復辯稱：劉○○說要去其那裡工作，要其幫忙介紹臨時工工作，然後問其可不可以向其借錢，其有借錢給劉○○，說等他工作後再從領到的薪資扣，但劉○○沒有工作，都只來借錢，所以後來其就不接他電話云云（見本院卷第349頁），辯護人則以：就通聯紀錄可知，109年4月3日如被告所說劉○○既要跟被告借錢，109年4月4日劉○○又打電話給被告借2000元，就如被告所述劉○○一直以工作名義向被告借錢，109年4月5日開始劉○○開始傳簡訊、打多通電話給被告，均未接聽，劉○○一直假藉工作名義但實際上是要向被告借錢，被告不堪其擾不接劉○○的電話云云。證人劉○○於本院審理中結證稱並無借款之事，而係向被告購毒賒欠款項500元，嗣並無向被告借錢（見本院卷第150、151頁），109年4月4日、5月通訊察譯文是要跟被告拿2000元海洛因，他說身上沒那麼多，其有打了約20幾通電話等語（見本院卷第142、143頁），且通監察譯文亦記載109年4月5日劉○○撥打近100通電話給被告等情。觀諸上開通訊監譯文中109年4月4日通話時證人劉○○稱「先跟你借2000」，被告回稱「今日…無法度揑」等語，嗣證人劉○○於
翌日（4月5日）傳送被告簡訊稱「老闆你在幹嘛呢 都不接我電話啦 我阿峯唷 你在幹什麼嘛啦 我要西西唷 快接我電話唷好嗎」（先前撥打近100通電話給被告，均未接通），復傳送簡訊「老闆我朋友也要啦」等語（見偵19943卷第81頁），揆其內容，雖稱「借2000」，經被告表示沒有辦法，翌日證人劉○○再打近百通電話，且傳簡訊再三央求被告接電話，並陳稱「我要西西唷」，復再傳送簡訊其朋友也要等情，其所稱「我要西西」之諧音與吸食毒品之「吸」相仿，且以簡訊對被告賣乖討好，更稱其朋友也要等語，雖未言明購買毒品，惟其前後文義及急切催促過程觀之，顯與證人劉○○證稱係欲向被告取得毒品
一節相符，被告辯以係劉○○以工作為名向其借款，其不堪其擾而不接電話云云，尚未足採。
⒍再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由
心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院102年度台上字第3319號判決
可資參照）。證人劉○○於本院審理中雖就交易當日有無另行交付被告先前毒品交易欠款500元一事或證稱：當天其給被告4,000元，拿8分之1錢，就是4,000元；當天有還500元（見本院卷第154、155頁）；之前欠被告購買毒品有賒欠500元，過了5、6天還，僅有一次欠500元（見本院卷第158頁）；復
肯認當天是交4,500元云云（見本院卷第159頁）；當天是交4,500元或4,000元忘記了云云（見本院卷第160頁）。且於本院審理中或證稱：109年4月3日沒有見到面；500元欠款沒還被告，最後一次遇到就還他了云云（見本院卷第141、142頁），4月3日是其自己去，沒有人跟其一起去，其給被告2,500元云云（見本院卷第150頁）；另證稱：其於109年3、4月間也會向綽號「我愛祖國」之南投人買，他叫「阿偉」；其等開車至南投去跟他拿（見本院卷第144頁）；或稱其另有向綽號「我愛祖國」之南投人購買海洛因，「我愛祖國」即「阿寶」云云（見本院卷第156頁）。其就109年4月3日有無與被告見面、周○○有無一同前往；當天有無另行交付被告先前毒品交易欠款500元、交付2,500元、4,000元，及「我愛祖國」之人綽號究係「阿偉」或「阿寶」等情說詞不一。然被告於本院審理中經提示其偵訊筆錄後證稱：其於偵查中證述4月3日與周○○各自出2,000元向被告在全家購買正確；對於購買毒品的細節，是偵查的時候距離案發比較近的時候比較清楚；其騎機車載周○○，他在旁邊等，沒有進入全家便利商店，跟被告通訊完確實有跟被告購買其自己2,000元、周○○2,000元共4,000元海洛因等語（見本院卷第152、153頁），即明確證稱其於偵查中距案發時較近，記憶較清，且確於109年4月3日與周○○合資由其出面向被告購買毒品共計4,000元，其騎機車載周○○，他在旁邊等，沒有進入全家便利商店等情。且證人劉○○所稱另外購買毒品之來源 「我愛祖國」之人綽號究係「阿偉」或「阿寶」，尚與被告有無本件販賣毒品無關，而劉○○亦明確證稱其於109年3、4月間也會向綽號「我愛祖國」之南投人買，他叫「阿偉」；其等開車至南投去跟他拿等情，顯與其指證本件係與被告在臺中市大里區之全家便利商店交易之地點迥然有別，當無誤認混淆之理。證人劉○○雖陳述有誤而略有瑕疵，然證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。就本件被告販賣毒品海洛因之犯行，係劉○○先以電話聯絡與被告約定時間、地點，劉○○騎乘機車搭載周○○前往，並由劉○○隻身前往全家便利商店內與被告交易，周○○並未出面而在旁等候，劉○○、周○○各出資2000元向被告購買8分之1錢海洛因後共同施用等情等主要情節，先後證述內容一致，本院自得審視其他卷附事證，斟酌其此部分證述是否有其他補強證據而屬可採。本件除證人劉○○於偵查中及審理中證述外，復有證人周○○於偵查中之證述及通訊監察譯文可資補強，已如前述，自
堪信為真實。
⒎按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之
意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據
證據法則綜合研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、
資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況毒品物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。本案因被告否認有犯罪事實欄所示交付海洛因給劉○○之客觀事實，致已無從透過訊問方式得悉其是否有賺取價差或量差，然案發時被告與購毒者劉○○並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒被查緝重罰之風險，積極聯繫並交付第一級毒品海洛因與劉○○之可能，況證人劉○○、周○○於偵訊均證稱其等2人各出資2,000元，由證人劉○○出面以4,000元向被告購買第一級毒品海洛因等情，已如前述，足見被告有營利意圖甚明。
㈢
綜上所述，本案事證明確，被告犯行
應堪認定，應予依法論
科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或
無期徒刑；處無期徒刑者，
得併科2000萬元以下
罰金」，修正後改為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，罰金刑於修正後有所提高，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告，自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之
低度行為，為販賣之
高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院106年度訴字第136號判決處
有期徒刑1年確定，於107年3月27日縮短刑期
假釋出監，於107年5月7日
縮刑期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表存卷
可參，是被告係於徒刑執行完畢後之5 年內，
故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為
累犯。檢察官另說明被告前案為施用毒品，5年內再犯本案之各罪，均有
加重其刑之必要等語，審酌被告前案所犯施用毒品案件，雖與本案之販賣毒品行為尚屬有別，然其所為均與毒品相涉，堪認與本案所犯販賣毒品之罪質相近，且均為
故意犯罪，又被告未能記取前案執行之教化，於前案執行完畢後未久，即再為本案犯行，足見行為人有其特別惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，為兼顧社會防衛之效果，自有加重其刑之必要，是除
法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分（罰金刑部分）應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定須歷次審判均自白始能減刑，其要件較為嚴格。然被告始終否認犯行，無論新舊法均不符前開減輕其刑之規定，自無從依偵審自白之規定減輕其刑。
㈤另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他
正犯或共犯者，減輕或免除其刑，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。然被告自始否認有本件犯行，且經本院函查結果，本案並無因被告供出本件毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情事，有彰化縣警察局111年4月7日彰警刑字第1110025155號函、臺灣臺中地方檢察署111年4月13日中檢謀陽109偵19943字第1119038152號函（見本院卷第123、125頁）可參，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及
比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之
法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定
科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上
酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所
列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上
足以引起一般同情，以及
宣告法定低度刑，是否
猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以
懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為販賣第一級毒品犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，考量本案被告販賣第一級毒品對象僅係出面購買之證人劉○○，且被告未因此獲有鉅額利潤，是被告所為販賣毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或利用幫派組織結構販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害相對較輕。衡諸上情，認被告所為販賣第一級毒品犯行，倘科以法定最低刑度，仍嫌
情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，依刑法第59條之規定減輕其刑。而本件犯行同時有加重（罰金刑部分）及減輕之事由，依法先加後減之（原審判決漏未說明，應予補充）。
㈠原審以被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪事證明確，適用相關
論罪科刑之法律規定，並敘明審酌被告明知毒品對我國社會安寧秩序及國人身心健康造成重大危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告卻意圖營利而販賣第一級毒品，助長毒品流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，所為誠值非難，並考量被告販賣毒品數量之犯罪及獲利情節，其
犯後否認犯行之態度，及被告自陳之學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見原審卷第382頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑15年4月，另說明
沒收與否之依據（詳如後述)。經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認販賣第一級毒品之犯行，惟就如何認定被告本案販賣第一級毒品之犯行及其所辯如何不可採之理由，業經本院論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由如前，被告上訴仍否認本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡沒收之說明：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其
供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案之iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告供稱係其所有（見偵15656號卷第118頁），且核係供其聯繫本件販賣第一級毒品犯行所用之物，亦有前揭通訊監察譯文在卷可參（見偵19943號卷第80頁），應依上開規定宣告沒收。
⒉按
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，
追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告本案販賣第一級毒品之犯罪所得為4,000元，業據證人劉○○、周○○於偵訊時證述明確（見他卷第183、205頁），且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
如不服本判決應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述
上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。因
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。