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111年度上訴字第617號

上  訴  人 

即  被  告  宋俊毅

            邱堂軒

共     同

選任辯護人  郭德進律師

上列上訴人等因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第604號中華民國110年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第7878號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、宋俊毅自民國103年4月16日起，擔任宥騰工業股份有限公司（址設臺中市○○區○○路000號6樓，下稱宥騰公司)負責人，邱堂軒係宥騰公司之股東。宋俊毅、邱堂軒明知營業人應依銷售貨物或勞務之實際情況，據實開立統一發票，竟基於下列犯意，為下列犯行：

  ㈠宋俊毅、邱堂軒共同基於填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐之犯意聯絡，明知宥騰公司於103年3月至同年10月間並無銷貨之事實，虛開如附表一所示之不實統一發票54紙，銷售額合計新臺幣（下同）4355萬8610元，分別交付予侑達實業有限公司（下稱侑達公司）、漢成實業有限公司（下稱漢成公司）、富而康電機科技有限公司（下稱富而康公司）、通綸實業有限公司（下稱通綸公司）、泰金事業有限公司（下稱泰金公司）、鑫達億工業有限公司（下稱鑫達億公司）、銘富工業有限公司（下稱銘富公司）等7家營業人充當進貨憑證使用，並由該等營業人提出其中52紙，銷售額合計4134萬8610元之進項憑證，向稅捐機關申報扣抵銷項稅額（詳細申報營業稅期間、營業人名稱、開立年月、發票字號、銷售額及稅額均詳如附表一所載），致幫助上開宥騰公司等7家營業人逃漏營業稅額合計206萬7434元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之公平及正確性。。

  ㈡宋俊毅、邱堂軒復共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，自103年3月起至103年10月間，明知未實際向漢明有限公司（下稱漢明公司）、祐綸實業有限公司（下稱祐綸公司）、久泰實業有限公司（下稱久泰公司）、漢洋科技有限公司（下稱漢洋公司）等4家營業人進貨，竟取得上開漢明公司等4家營業人開立如附表二之不實統一發票51紙，銷售額合計4264萬4906元，稅額213萬2244元，充當宥騰公司之進項憑證，並將此不實事項填製「營業人銷售額與稅額申報書」（俗稱401表）據以向所轄稅捐稽徵機關申報不實進項金額及稅額（詳細申報營業稅期間、營業人名稱、開立年月、發票字號、銷售額及稅額均詳如附表二所載），足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之公平性及正確性。

二、案經財政部中區國稅局（下稱中區國稅局）告發由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明：

  ㈠檢察官、上訴人即被告（下稱被告）宋俊毅、邱堂軒對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第96至102頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

  ㈡本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序或以不法方式所取得，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。

二、訊據被告宋俊毅、邱堂軒對於犯罪事實欄一、㈠㈡所載之犯行，業於原審及本院審理中坦承明白，核與證人林意洋（鑫達億公司負責人）、紀進淮（鑫達億公司、銘富公司實際負責人）、黃漢權（泰金公司負責人）、張保盛(侑達公司、富而康公司、通綸公司實際負責人)、張富康、張蓉蓉於偵查中具結證述大致相符。並有宥騰公司、久泰公司、漢洋公司、泰金公司、鑫達億公司、漢成公司之103年綜合所得稅BAN給付清單；通綸公司、侑達公司之103年度稅務電子閘門所得調件明細表；宥騰公司、久泰公司、祐綸公司、漢洋公司、泰金公司、鑫達億公司、漢成公司、富而康公司、通綸公司、侑達公司、銘富公司、漢明公司之營業稅年度資料查詢進項來源及銷項去路明細；侑達公司讓渡同意書、宥騰公司營業稅籍資料查詢、宥騰公司變更登記表、宥騰公司專案申請調檔統一發票查核清單、宥騰公司涉嫌取得及開立不實發票金額明細表在卷憑。足認被告2人之自白核與事實相符，而可採信。綜上所述，本案事證明確，被告2人之犯行均可認定，應依法論科。

三、法律之適用：

  ㈠被告宋俊毅及邱堂軒行為後，刑法第215條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，然此次修正僅係按刑法施行法第1條之1第2項前段規定意旨，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，罪刑並無變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，先予說明。

  ㈡統一發票係記載交易雙方之名稱及地址或統一編號、交易內容及金額，並由商號簽章交付予購買之對方，為對外憑證，屬商業會計法所規定之會計憑證。又營利事業銷貨統一發票，應認屬於商業會計法第15條第1款所列之原始憑證，屬商業會計憑證之一種，商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證，即應認構成商業會計法第71條第1款之罪，該罪與刑法第215條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者之罰則規定，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年台上字第6792號、93年台上字第215號判決意旨參照）。又商業會計法第4條規定：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」。又本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事，公司法第8條第1項定有明文。

　㈢犯罪事實欄一、㈠部分：被告宋俊毅為宥騰公司之負責人，其明知宥騰公司未實際銷貨予與如附表一所示之侑達等7家公司，仍以宥騰公司名義開立如附表一所示不實統一發票；被告邱堂軒就犯罪事實欄一、㈠部分，雖非稅捐稽徵法規定之納稅義務人，惟因其與具有身分之被告宋俊毅共同實行犯罪，依刑法第31條第1項規定，就此部分之犯行，自皆仍以正犯論。是核被告宋俊毅、邱堂軒此部分所為，均係犯商業會計法第71條第1款之明知為不實事項而填製會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪（共4罪）。且依理由欄三、㈡之說明，因法規競合結果，毋庸再論以刑法第216條、第215條之罪。又被告2人如附表一所示各稅期內所為，均係一行為同時觸犯填製不實會計憑證、幫助逃漏稅捐等罪名，均屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重之填製不實會計憑證罪處斷。

　㈣犯罪事實欄一、㈡部分：核被告宋俊毅、邱堂軒就此部分所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪（共4罪）。被告2人就此部分4次業務上登載不實之低度行為，俱應為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈤因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。被告邱堂軒雖非宥騰公司之負責人、主辦、經辦會計或依法受託處理會計事務之人員，而就該公司不屬商業會計法所稱之商業負責人，惟其既與就該公司具商業負責人身分之被告宋俊毅共同實施上開明知不實事項而填製會計憑證犯行，依刑法第31條第1項規定，其就該部分犯行自皆仍以正犯論。被告宋俊毅、邱堂軒，就犯罪事實欄一、㈠之附表一（4罪）、犯罪事實欄一、㈡之附表二（4罪）所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告邱堂軒就前揭明知為不實事項而登載會計憑證犯行，乃本案之重要角色，其參與本案犯行之情節非輕，均不依刑法第31條第1項後段之規定減輕該部分犯行之刑。

　㈥被告宋俊毅、邱堂軒於犯罪事實欄一、㈠之附表一、犯罪事實欄一、㈡之附表二所示各次稅期內，多次填製不實會計憑證或行使不實會計憑證之行為，均係在密切接近之時間，基於單一犯意，侵害同一法益，各次行為之獨立性薄弱，難以強行分離，各次稅期所為均應論以接續之一行為。

  ㈦被告宋俊毅、邱堂軒如附表一所示4個不同稅期，及如附表二所示之4個不同稅期，因申報期間不同，犯意各別，時空互殊，均應予分論併罰。

四、駁回上訴之理由：

　㈠原審法院因認被告宋俊毅、邱堂軒之罪證明確，適用相關論罪科刑之規定，並審酌被告2人不循正當管道經營事業，製作如附表一所示之會計憑證幫助他人逃漏稅捐，及收受如附表二所示之不實會計憑證後，向稅捐機關行使之犯罪手段，及各次稅期幫助他人逃漏之稅額所生危害，及被告2人均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告2人各自之素行，及被告宋俊毅於原審審理中自陳高中畢業，現從事水電工作，每月收入3萬5千至4萬5千元，未婚，沒有小孩，有父母需要撫養，經濟狀況尚可；被告邱堂軒於原審審理中自陳現在就讀臺中科技大學假日班，在租賃管理公司工作，家中有太太，還有一個國中、一個小學的小孩，有母親需要其撫養，經濟況狀尚可等一切情狀，各量處如附表三、附表四所示之刑，並諭知如易科罰金以1千元折算1日；再衡酌被告2人各自所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整體評價後，分別定被告宋俊毅、邱堂軒均應執行有期徒刑1年2月，及均諭如易科罰金以1千元折算1日。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

　㈡被告2人上訴主張：被告2人只是基於單一對開發票之犯意，應論以接續單一概括犯意較為公平，原審以每2月為一期對被告2人各判8罪，似嫌過重；被告邱堂軒自103年3月至10月擔任漢明公司之實際負責人，開立不統一發票，交付銘富公司等12家榮業人充當進貨憑證使用，亦明知未實際向侑達公司等10家營業人進貨，取得侑達公司等10家營業人之不實充一發票，充當漢明公司之進項憑證等行為，經原審法院以109年度訴字第1469號刑事判決判處有期徒刑1年4月，併科罰金24萬元確定（下稱前案），被告邱堂軒所為之本案行為，與前案係基於同一接續犯意所為之犯行，是本案應對被告邱堂軒部分為免訴判決；被告2人係因宥騰公司進出項之會計憑證不足，才與其他公司對開發票，雖是幫助逃漏稅，但並無重大惡意，並願與稅捐單位和解，請從輕量刑；被告宋俊毅並無犯罪前科，犯後態度良好，深具悔意，請給予緩刑之機會，並願繳交公益金，以啟自新等語。

　㈢本院認為：

　⒈營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1項明定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。而每年申報時間，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1第1項規定，應分別於每年1月、3月、5月、7月、9月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額。是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，似難以認定逃漏營業稅，可以符合接續犯之行為概念，是應予分論併罰，從而，應同時以「一期」及「對象」作為認定幫助逃漏營業稅及製作不實會計憑證次數之計算。從而，原審以每期營業稅申報之期限作為認定逃漏營業稅次數之計算，而予分論併罰，並無違誤。又被告邱堂軒係以宥騰公司股東之身分而與被告宋俊毅共同犯如附表一所示之犯行，被告邱堂軒幫助逃漏稅及虛偽填載不實會計憑證之對象為宥騰公司，而其前案幫助逃漏稅及虛偽填載不實會計憑證之對象為漢明公司，對象並不相同，自難認係基於接續之犯意為之，被告邱堂軒請求為免訴判決，即難憑採。

　⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。審之原審判決已依被告所犯過失傷害之罪責為基礎，在法定範圍內，依刑法第57之規定詳為斟酌說明其之科刑考量事由，核屬原審法院對於量刑之適法行使，且經核並無違法或違反比例原則之不當。且被告2人於本院審理期間並未與稅捐機關和解，被告2人所提前揭上訴理由，均不足以動搖原判決所為量刑判斷。又本院考量被告宋俊毅之犯罪行為次數及惡性，且未與稅捐機關和解，難認有所宣告之刑以暫不執行為適當之情形，是不宜宣告緩刑。

　㈣從而，被告2人提起上訴為無理由，均應予駁回。

五、退併辦（111年度偵字第17912號）部分：

　　併辦意旨以被告邱堂軒為侑達公司之實際負責人，於102年9月至103年3月間有明知為不實事項而填製會計憑證及幫助逃漏稅捐之犯嫌；於103年1月至103年3月間有行使業務登載不實文書之犯嫌，認與本案係以同一行為侵害同一國家稅捐債權之法益，為法條競合之法律上同一案件，應予併案審理等語。然被告邱堂軒於本案及併辦部分之幫助對象，分別為宥騰公司、侑達公司，依前述理由欄四、㈢、1之說明，對象不同，應予分論併罰，即與本案並無實質上或裁判上一罪關係，本院自無從加以審理，應退由檢察官另為適法之處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　27　　日

　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊　真　明

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱　顯　祥

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　欣　怡

以上正本證明與原本無異。

犯罪事實欄一、㈠（即附表一）部分，如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

犯罪事實欄一、㈡（即附表二）部分，不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　胡　美　娟

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　27　　日

商業會計法第71條：

　商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

  一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

  二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

  三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

　四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

　五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

稅捐稽徵法第43條：

　教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6萬元以下罰金。

　稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

　稅務稽徵人員違反第33條規定者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰。

刑法第215條：

　從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

刑法第216條：

　行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。　

附表一：宥騰公司103年3月至103年10月間開立不實發票明細表【詳參中區國稅局宥騰公司取得及開立不實發票明細表及專案調檔清單製作】

附表二：宥騰公司103年3月至103年10月間取得不實發票明細表【詳參中區國稅局宥騰公司取得及開立不實發票明細表及專案調檔清單製作】

附表三：有關附表一部分之宣告刑

附表四：有關附表二部分之宣告刑