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111年度原上訴字第60號

上  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  芎秋華

指定辯護人  本院公設辯護人郭博益 

上列上訴人因被告遺棄致死案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度原訴字第13號中華民國111年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度調偵字第74號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

甲○○成年人故意對兒童犯遺棄致人於死罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

一、甲○○為成年人，其與姚○婷(真實姓名年籍資料詳卷，原名曾○瑩)前為情侶關係，而姚○婷為陳○鎧(民國000年0月生，真實姓名年籍資料詳卷)之○○，渠等三人同居在甲○○位於苗栗縣○○市○○○村00號之住處，甲○○與陳○鎧

　　具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。甲○○於108年8月9日21時57分許，與姚○婷(姚○婷涉犯遺棄致死罪嫌，另經檢察官為不起訴處分)、陳○鎧徒步前往其等住處附近菜園之工寮，行經同縣市○○○村000號後方流東溪橋上時，發現陳○鎧未跟上，甲○○遂回頭攜同陳○鎧，於同日22時2分許，徒步抵達流東溪橋時，姚○婷已因酒醉而意識不清、情緒不穩。甲○○明知陳○鎧年僅5歲，不具自理生活能力，需人照顧而為無自救力之人，而姚○婷已因上開情狀無法妥善照護陳○鎧，且當時已近半夜，流東溪橋為夜間無照明且未劃分向標線之狹路路段，視線昏暗，若將陳○鎧留置該處，可能使陳○鎧因遭往來車輛撞擊而發生死亡之結果，竟仍基於遺棄之故意，將陳○鎧置於該處後逕自離去。嗣於同日22時9分許，彭富賢駕駛其所有車牌號碼0000-00號自用小客貨車行經該處，因疏未注意靠右行駛，亦未充分注意車前狀況，而不慎撞擊陳○鎧、姚○婷2人，致陳○鎧受有右側頭部五處開放性傷口、右肩開放性傷口且骨頭外露、左大腿變形等傷害，經送往為恭醫療財團法人為恭紀念醫院急救，仍於同日23時8分許，因頭部外傷合併顱骨骨折、腦挫傷、中樞神經性休克不治死亡(彭富賢涉犯過失致死犯行，另經臺灣苗栗地方法院以110年交訴字第19號刑事判決判處有期徒刑5月，緩刑2年確定；姚○婷受有左肩挫傷、左手肘挫擦傷、右前臂瘀青等傷害部分則未據告訴)。嗣經警獲報後到場處理，始悉上情。

二、案經陳○鎧之○陳○軒訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告甲○○(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均表示沒有意見(見本院卷第55至56頁、第80頁)，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。

二、訊據被告否認有何上開犯行，辯稱：陳○鎧不是我從家裡帶的，是姚○婷帶的，當晚我先跟姚○婷徒步前往菜園旁的工寮，發現陳○鎧沒有趕上，我回頭去找，因為姚○婷蹲在橋上要往下跳，被我拉住後跌倒，我叫她蹲著，後來我把陳○鎧帶到姚○婷旁邊，姚○婷罵我，之後我才離開，先去工寮鋪床，我離開時姚○婷是清醒的，她們2人還在橋上走，之後我就沒有注意她們動向，進入工寮鋪床就躺下睡覺了，我熟睡之後，姚○婷把陳○鎧帶出工寮，在路上才發生車禍等語。經查：

  ㈠被告與姚○婷前為情侶關係，而姚○婷為陳○鎧之○○，渠等3人同居在被告位於苗栗縣○○市○○○村00號之住處。被告於108年8月9日21時57分許，先與姚○婷、陳○鎧徒步前往其等住處附近菜園之工寮，行經同縣市○○○村000號後方流東溪橋上時，發現陳○鎧未跟上，被告遂回頭攜同陳○鎧徒步抵達流東溪橋。嗣於同日22時9分許，彭富賢駕駛其所有車牌號碼0000-00號自用小客貨車行經該處，因疏未注意靠右行駛，亦未充分注意車前狀況，而不慎撞擊陳○鎧、姚○婷2人，致陳○鎧受有右側頭部五處開放性傷口、右肩開放性傷口且骨頭外露、左大腿變形等傷害，經送醫急救後，仍於同日23時8分許，因頭部外傷合併顱骨骨折、腦挫傷、中樞神經性休克不治死亡等情，為被告所不爭執，並經證人姚○婷於警詢、檢察官偵訊及原審審判時證述、證人○○○於警詢及檢察官偵訊時證述、證人彭健忠於警詢證述在卷，復有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查表㈠、㈡、頭份分局斗坪派出所酒精測定紀錄表、車輛詳細資料報表、證號查詢汽車駕駛人資料、交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會覆議意見書、消防機關救護紀錄表(苗栗縣政府消防局)、為恭醫療財團法人為恭紀念醫院法醫參考證明書暨病歷資料、臺灣苗栗地方檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、現場照片、監視器錄影翻拍照片等在卷可參，此部分事實先堪認定。

  ㈡被告雖辯稱其把陳○鎧帶到姚○婷旁邊並離開時，姚○婷是清醒的等語。然：

　1.證人姚○婷於108年8月10日警詢證稱：108年8月9日當天，被告要我與陳○鎧到菜園的工寮睡覺，被告先由○○新村000號往後方的橋走向○○方向，我跟在後方，後來我身體不舒服就在橋中央往○○方向走的左側躺著休息，被告再回去將陳○鎧帶著由○○新村000號往後方○○的橋走，後來我在橋中央往○○方向走的左側睡著前，被告就將陳○鎧留在我身旁，我就叫陳○鎧靠邊一點不然很危險，我就睡著了等語(見偵卷第29頁)；於108年8月22日警詢證稱： 我當時因為氣喘發作，人不舒服，吸不太到空氣，精神狀態不太好，頭暈暈的，所以我不知道後來被告有把陳○鎧帶到我身邊，也沒有印象被告跟我說過什麼，當時我的意識不太清醒，也不知道陳○鎧在旁邊，直到被車撞到、手忽然很痛醒過來，我才發現陳○鎧躺在地上等語(見偵卷第38頁)；於109年1月14日檢察官偵訊時證稱：當天我與被告在○○新村000號後方橋上爭執，我就喝醉倒在該處，被告就回他家把陳○鎧帶出來放在我旁邊，當時我並不知道被告將陳○鎧帶來我身邊，當車子來時，我有被車燈照醒，所以我知道車子來了，但我爬不起來，所以陳○鎧才會被車子撞到，當時我暈倒在旁邊，我從當天下午喝啤酒與米酒，喝到晚上等語(見偵卷第146頁)；於109年3月30日檢察官偵訊時證稱：當時我已經完全酒醉倒在路上，所以被告將陳○鎧交給我時我完全不知道等語(見調偵卷第32頁)；於109年3月30日檢察官偵訊時證稱：當時我跟被告一起出來吵架，我過度換氣、氣喘發作，就躺在橋上，當時還有一點意識，但倒下去就不省人事，是彭富賢的車子經過撞到我，我才醒過來，醒來時就看到陳○鎧倒在我旁邊等語(見調偵卷第50至51頁)；於原審審判時證稱：當天我跟被告有在工寮喝酒，喝一喝又一起回去○○新村00號被告家喝，被告知道我有喝酒，也都有一起喝。當天晚上我跟被告在○○新村00號吵架，當時我人就有點喘，人很不舒服，被告先走過去橋那邊，我再走過去時，就已經上氣接不到下氣，就倒下去，被告將陳○鎧帶到我旁邊時，我完全不知道，那時我已經倒下去，人很不舒服一直喘，然後就直接倒在地板上，我完全沒有回應被告，不知道被告為何要把陳○鎧帶到我旁邊，也不知道他有往回走，我直到被車子撞到手才知道發生車禍。我當天有喝保力達跟啤酒，喝了多少沒有印象了，當時我在橋上人很不舒服，扶著旁邊然後就倒下去了，然後就沒有印象了等語(見原審卷一第169至170、172、175、176、178、179、180、190、191、192、194頁)。依證人姚○婷之前開證述可知，其一開始於警詢時雖曾證稱知道被告有把陳○鎧帶到其旁邊，然其同時亦證稱已因身體不舒服而躺在地上，之後就睡著等語；且證人姚○婷

　　嗣後均一再證稱當時因為喝醉、氣喘發作等狀況而失去意識倒地，不知道被告將陳○鎧帶到身邊等語。本件自難僅以證人姚○婷曾經表示其知悉被告有把陳○鎧帶到其旁邊一節，遽認被告之辯解屬實，而為被告有利之認定。

　2.再者，依監視器翻拍照片所示，證人姚○婷於案發當日21時58分12秒至21秒，雖能獨自行走於道路上(見偵卷第99頁)；且被告嗣於同日22時1分57秒折返，再於同日22時2分21至23秒，與陳○鎧一前一後往前行走(見偵卷第101至103頁)。可見被告將陳○鎧帶同至證人姚○婷處時，距離證人姚○婷上開能獨自行走之際，相隔僅有數分鐘。然依證人彭富賢駕駛車牌號碼0000-00號自用小客貨車於同日22時9分許行經肇事地點時，可看見姚○婷躺在地上，陳○鎧呈現類似蹲坐在姚○婷身旁之姿態，畫面右側拍到一男子(應係○○○)，有行車紀錄器翻拍照片可稽(見原審卷二第189至191頁)。證人○○○於檢察官訊問時亦證稱：當時我看到一對○○在○○新村往○○方向的左側路旁，○○是倒在橋上，小朋友坐在○○左側，坐在橋邊，我就下車看他們狀況，當時○○是昏迷，我試著叫○○，但沒有反應，我就打電話叫119等語(見原審卷二第25頁)。可見證人姚○婷至遲於同日22時9分前許，已然身體不支倒臥橋上，距離其上開能獨自行走之21時58分許，相隔亦僅11分鐘。本件自不能以證人姚○婷案發前數分鐘尚能獨自行走為由，遽認證人姚○婷在被告將陳○鎧帶至其身旁時，仍處於意識清楚之狀態。

　3.此外，證人古善美即姚○婷之○○於原審審判時證稱：案發之前我有跟陳○鎧手機視訊，有看到姚○婷，她有喝酒，情緒很不好，已經有點醉茫茫，姚○婷身體狀況是生氣會氣喘不過來、會暈倒等語(見原審卷一第197、202、203、207頁)；證人曾正生即姚○婷之○於原審審判中證稱：姚○婷以前氣喘會昏倒等語(見原審卷二第256頁)。再佐以證人姚○婷於案發後之108年8月10日0時28分許，經以抽血檢驗酒精濃度換算結果，為每公升0.93毫克，有頭份分局斗坪派出所酒精測定紀錄表可稽(見原審卷二第39頁)，其酒精濃度甚高。堪認證人姚○婷於案發當時，確屬於酒醉狀態，嗣後並因情緒不穩昏倒而陷於意識不清、無法妥善照護陳○鎧之狀態。

　4.又被告於108年8月10日警詢時供稱：姚○婷行走到橋墩上時，情緒不穩，爬上橋墩作勢要跳下去。我從當天早上9時許起，在工寮和我阿姨、姚○婷喝米酒喝到中午左右等語(見偵卷第42至43頁)；於108年8月21日警詢時供稱：我走到案發地點，發現陳○鎧沒有跟在旁邊，所以我問姚○婷說小孩呢？姚○婷就生氣情緒不穩定想從橋跳下去，我發現後就先把姚○婷拉住，安撫她的情緒，再往回把小孩帶到姚○婷旁邊，就離開前往工寮。她當時有喝瓶裝的金牌啤酒，但是喝了幾罐不是很清楚。我們是從當日早上約9時許在工寮開始飲酒，喝到約中午12時結束，然後一起回到○○新村00號住處，又開始喝酒喝到約21時許結束等語(見偵卷第47至48頁)；於109年3月30日檢察官偵訊時供稱：我將陳○鎧交給姚○婷時，知道姚○婷有喝酒，看起來喝很多酒，也知道當地有車輛會往來等語(見調偵卷第33頁)；於109年11月23日檢察官偵訊時供稱：一開始我與陳○鎧、姚○婷一起出來到橋上，當時姚○婷情緒化要跳橋，我把她抱下來，我離開時她只有喝一點酒等語(見調偵卷第51頁)；於原審審判時供稱：我跟陳○鎧、姚○婷3人一起出門，走到橋那邊姚○婷就很情緒化，要從橋那邊跳下去，我把她拉下來，跟她講不要動，回頭去找陳○鎧，找到小孩把他帶到橋上後，姚○婷有喝酒但意識清楚等語(見原審卷二第279至280、283頁)；

　　於本院審判時供稱：我跟姚○婷於案發當日，已經從早上開始喝酒，她下午又跟我弟弟、妹妹他們一起喝酒，我們走到流東溪橋時，因為她跟我家人吵架，情緒不穩，所以要從橋上往下跳等語(見本院卷第85至86頁)。證人姚○婷於案發當日究竟喝酒喝到何時？喝了多少酒？被告所供前後不一。惟參酌證人姚○婷於偵訊時證稱：我當天下午喝啤酒與米酒，喝到晚上等語，核與被告上開於108年8月21日警詢時供稱：我們當天喝酒喝到晚上9時許結束等語相符，參酌姚○婷事後酒精濃度高達每公升0.93毫克，及證人古善美、○○○上開所證，足見被告於將陳○鎧帶同至證人姚○婷身旁時，證人姚○婷已處於喝很多酒、意識不清、情緒不穩，顯然無法妥善照護陳○鎧之狀態，而此情亦應為被告所知悉。被告辯稱其把陳○鎧帶到姚○婷旁邊並離開時，姚○婷是清醒的等語，難以採信。

　㈢至被告辯稱姚○婷係趁其進入工寮我熟睡之後，將陳○鎧帶出工寮，在路上才發生車禍等節。基於被告與姚○婷、陳○鎧等人出現在上開監視器翻拍照片之時間，與嗣後證人○○○之車輛經過案發現場之時間，相隔時間不長，已如前述，被告實無可能在該等短暫之時間進入工寮熟睡，而讓姚○婷、陳○鎧2人再度走出工寮到達橋邊。是被告此部分所辯，顯然與客觀事實不符，亦無從憑採。

　㈣被告於上開時間將陳○鎧帶至流東溪橋時，明知姚○婷已因酒醉而意識不清、情緒不穩，其在客觀上能預見陳○鎧年僅5歲，不具自理生活能力，需人照顧而為無自救力之人；而當時已近半夜，現場為視線昏暗之橋樑道路，若將陳○鎧留置該處，可能使陳○鎧因遭往來車輛撞擊而發生死亡之結果，卻仍將陳○鎧留置在已處於酒醉、意識不清、情緒不穩之姚○婷身邊後逕自離去，其主觀上具有遺棄陳○鎧之故意，即堪認定。而陳○鎧嗣果遭證人彭富賢駕車不慎撞擊而發生死亡之結果，則被告之遺棄行為與陳○鎧之死亡結果間，應具有相當因果關係，自應就其遺棄陳○鎧致其發生死亡之加重結果負責。從而，本案事證已臻明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠被告行為後，刑法第293條第1項就罰金刑部分，雖於108年12月25日修正公布，於108年12月27日生效，但本次修法僅將罰金數額之貨幣單位由銀元轉換為新臺幣，並加以調整換算，且被告於本案係犯刑法第293條第2項之罪，對被告並無有利或不利之情事，此部分自毋庸為新舊法比較，應直接適用現行法律規定。核被告所為，係犯刑法第293條第2項前段之遺棄無自救力之人因而致人於死罪。

　㈡陳○鎧於案發時係跟隨其○姚○婷與被告同居在被告位於苗栗縣○○市○○○村00號之住處，彼此間顯具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。被告對陳○鎧犯遺棄致死罪，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，且構成刑法第293條第2項前段之遺棄無自救力之人因而致人於死罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故此部分犯行應依刑法之規定論罪科刑。

　㈢被告於本案發生時為成年人；被害人陳○鎧係000年0月生，本案發生時為未滿12歲之兒童，有彼等之年籍資料可憑。是被告為成年人，故意對於未滿12歲之陳○鎧犯遺棄致死罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

　㈣被告前於105年間，因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以104年度原苗交簡字第56號判決判處有期徒刑6月，於105年5月24日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。檢察官於起訴書雖主張被告有上開有期徒刑執行完畢之事實，然又敘明請法院依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌加重其刑等旨(見原審卷一第10頁)；嗣經原審於111年8月2日審判期日提示被告之全國前案紀錄表時，檢察官與被告、辯護人均表示沒有意見（見原審卷二第289頁）；嗣檢察官本院審判時，復僅表示被告有公共危險前科，對於

　　是否依累犯規定加重其刑部分沒有意見，請列為量刑之參考等語（見本院卷第89頁）。應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實雖有主張，然就後階段應加重其刑之事項，於原審及本院審判時，均未主張並具體指出證明方法。參酌最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，尚難認檢察官就被告構成「累犯應加重其刑之事項」已具體主張並說明其理由而盡其實質舉證責任，本院自無從對被告依累犯之規定加重其刑，惟仍應將被告前開構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款之科刑審酌事項。

四、原審經審判結果，以證人姚○婷之證述並非一致，且證人姚○婷案發前尚能獨自行走於道路上等情，認被告將陳○鎧帶到姚○婷身旁時，無法證明姚○婷當時意識已達不清楚之程度，陳○鎧尚非處於無人可予救助之場所，而對被告為無罪之諭知，卻疏未審酌證人姚○婷嗣即處於無意識狀態而無法照料陳○鎧之狀態，容有未洽。檢察官提起上訴，執以指摘原審判決不當，為有理由。故原審判決既有上開瑕疵可指，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、前科素行、與被害人之關係、犯罪之動機、目的、所受刺激、犯罪手段、犯罪所生損害、犯罪後否認犯行之態度、於原審及本院自陳之教育程度、工作、健康、收入等家庭生活狀況(見原審卷二第288至289頁、本院卷第87頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第293條第2項前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭葆琳、陳昭銘提起公訴，檢察官楊岳都提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　20　　日

            刑事第四庭     審判長法　官   蔡  名  曜

　　　　　　                     法　官   鄭  永  玉 

                                 法　官   林  宜  民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                 書記官   謝  安  青

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　20　　日

附錄論罪科刑法條：

中華民國刑法第293條

遺棄無自救力之人者，處6月以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。

因而致人於死者，處5年以下有期徒刑；致重傷者，處3年以下有期徒刑。