裁判書系統

111年度原上訴字第72號

上  訴  人 

即  被  告  李泓陞

指定辯護人  本院公設辯護人陳秋靜 

上  訴  人 

即  被  告  李峻卿

選任辯護人  吳呈炫律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度原訴字第34號中華民國111年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30134號、第38083號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、李泓陞、李峻卿先後為以下行為：

  ㈠李泓陞、李峻卿明知3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣。李泓陞竟意圖營利，基於販賣第三級毒品混合二種以上之毒品之犯意，先於民國110年9月14日晚上自不詳之人處取得含有混合二種以上第三級毒品成分之咖啡包24包（其成分詳如附表二編號2至6所示），旋於同年月15日0時許，持用其iPhone 8行動電話1支（含SIM卡，如附表二編號1），在社群網站Twitter（下稱Twitter）以暱稱「森」張貼販賣毒品廣告。警察於110年9月15日16時許執行網路巡邏時發覺該廣告，即以通訊軟體WeChat（下稱WeChat）將李泓陞之暱稱「DK」之帳號設為聯絡對象，李泓陞則以暱稱「DK」傳送「全品項一律友情價、品質把關、價格實惠、方便快速、服務最優、1/600 、3/1500、6/2500、13/5000」等販賣毒品咖啡包訊息。警察乃佯裝買家，於110年9月15日21時許與李泓陞洽妥以新臺幣（下同）2500元之價格買賣毒品咖啡包6包，相約在臺中市○區○○路0段000○0號前見面交易毒品咖啡包。嗣李泓陞商請李峻卿駕車搭載其前往上開交易地點，李峻卿遂基於幫助李泓陞販賣第三級毒品混合二種以上之毒品以營利之犯意，依李泓陞之請求駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）搭載李泓陞，於同日21時許抵達該地點進行交易，惟因佯裝買家之警察自始無購買毒品咖啡包之真意而未遂。

  ㈡警察於上開時地上前逮捕李泓陞、李峻卿之際，李泓陞發現有車輛靠近，竟突然喊一聲「走！」，與李峻卿共同基於傷害、毀損之犯意聯絡，由李峻卿駕駛甲車衝撞內有警員鄭○○、邱○○之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱乙車），致乙車右側前後車門、右後葉子板毀損不堪使用，鄭○○受有頭部外傷、右胸壁挫傷等傷害，邱○○受有頭部外傷、右胸壁挫傷、左肩挫傷等傷害。

  ㈢經警察制伏李泓陞、李峻卿，並查扣如附表二所示之物，始偵悉上情。

二、案經邱○○、鄭○○訴由臺中市政府警察局第三分局（下稱第三分局）報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

一、本判決下述所引用上訴人即被告李泓陞、李峻卿以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告2人及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第96頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，除被告李泓陞於警詢、偵訊中未坦承犯罪事實欄一㈡部分外，其餘均據被告2人於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見110年度偵字第30134號卷［下稱偵30134卷］第34至39、48、50至53、161至163、170、171、202、204頁，原審卷第134、136、137、294至296頁，本院卷第104頁），核與其等互為證人時所為之證述（見偵30134卷第36、161、162、204頁）相符，且經證人即告訴人邱○○、鄭○○、證人即於本案逮捕時在場之警員郭○○於偵訊中證述明確（見偵30134卷第202、203頁），復有第三分局偵查報告、刑事案件報告書、警察職務報告書、告訴人2人之中山醫學大學附設醫院110年9月15日診斷證明書、被告李泓陞之Twitter及WeChat畫面翻拍照片、第三分局在逮捕現場搜索扣押相關資料（搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片）、車輛詳細資料報表（甲車）、千立汽車有限公司估價單（乙車）、臺中地檢署110年度安保字第1475、110年度保管字第5127號號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院110年9月27日草療鑑字第1100900337號、110年10月8日草療鑑字第000000000號鑑驗書、路口監視器錄影光碟在卷可稽（見110年度他字第6606號卷［下稱他卷］第5至7、9、11、13、17至29、31至37、39至43、75頁，偵30134卷第217、237、239至242、251至253、255至261、269頁，110年度偵字第38083號卷光碟片存放袋），且有扣案如附表二所示之物可佐，足認被告2人上開自白與事實相符。

二、查被告李泓陞於警詢中坦承：用於本案販賣如附表二編號2至6所示之毒品咖啡包，是以30包共9000元之價格購入；復於原審審理程序中坦承：我於本案與佯裝購買家的警察洽妥以2500元之價格買賣毒品咖啡包6包等語（見偵30134卷第37頁，原訴卷第295頁），故平均每包進價為300元（計算式：9000元÷30包＝300元），本案每包賣價為約417元（計算式：2500元÷6包≒417元［四拾五入至整數］），足見本案毒品交易係有利潤；被告李峻卿亦於偵訊中坦承：此次販賣毒品，被告李泓陞會補貼油錢、拆一些利潤給我等語，顯見被告2人確均係出於營利之意圖無疑。

三、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，是核被告李泓陞如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂罪；被告李峻卿如事實欄一㈠所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂罪。

二、被告2人如事實欄一㈡所為，均係犯刑法第354條之毀損他人物品罪、同法第277條第1項之傷害罪。被告2人以1行為觸犯上開2罪名，均屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷。被告2人此部分犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

三、被告2人所犯上開2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重減輕：

　㈠混合二種以上之毒品之加重其刑：

　　本案被告2人販賣或幫助販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

  ㈡累犯之認定：

　　查被告李峻卿前因詐欺案件，經原審法院以104年度原易字第12號判決判處有期徒刑7月，經本院以105年度原上易字第3號判決駁回上訴確定，入監服刑後於105年11月7日執行完畢出監，有其刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。檢察官於審理程序中已具體指出依卷附上開紀錄表所示，被告李峻卿構成累犯，被告李峻卿並當庭確認無誤（見原審卷第295、296頁，本院卷第107、108頁），可認檢察官對被告李峻卿構成累犯之事實已有所主張且符合應有之證明程度，被告李峻卿本案所為應構成累犯。惟檢察官雖請法院依累犯規定加重被告李峻卿之刑，然審酌本案之罪與上開前案之罪質均不同（被告李峻卿本案幫助販賣毒品係侵害社會法益、傷害係以暴力侵害身體、健康法益、毀損係以暴力侵害財產法益，上開詐欺前案係以詐術侵害個人財產法益），且前案執行完畢迄本案犯罪時已接近5年，難認被告李峻卿確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，從而，本院認依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不依刑法第47條第1項規定加重被告李峻卿所犯罪名之最低本刑。然而被告李峻卿上述構成累犯之前案科刑及執行完畢紀錄，仍得作為本院依刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」而予以負面評價之科刑審酌資料，俾就被告李峻卿應負擔之罪責予以充分評價，附此敘明（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。至辯護意旨雖認原判決裁量被告李峻卿不依累犯規定加重其刑，然於主文欄仍諭知累犯，將影響其後續之執行，而請求撤銷原判決。惟依刑法第47條第1項之規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，即為累犯，不因法院依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不加重其最低本刑，而受影響，況此部分實際上究如何影響刑事執行之條件，係屬執行事項之範疇，不涉及判決違背法令問題，並不影響判決之結果，不能指為違法（最高法院110年度台上字第1735號、111年度台上字第4354號判決意旨參照），是以此部分尚難據為撤銷原判決之理由，附此敘明。

  ㈢販賣毒品偵審自白之減輕其刑：

　　查被告2人於偵查及審判中均自白販賣或幫助販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其等之刑。

  ㈣被告李峻卿並無供出毒品來源因而查獲之：

　　辯護人為被告李峻卿辯護稱：警方依被告李峻卿提供之線索，已查獲本案所販賣之毒品咖啡包之上手劉育宏等語。經原審函詢關於上手查獲情形，臺中地檢署固以111年8月8日中檢永強111偵30308字第1119086903號函復以：據被告李峻卿所述，係於110年9月12日0時4分，在位於臺中市○里區○○路0段000號之麥當勞門口以1萬2000元購買50包毒品咖啡包等語，被告李峻卿此一陳述，載明於該函所附被告李峻卿110年11月14日警詢筆錄中；另第三分局111年8月2日中市警三分偵字第000000000號回函所附警察職務報告則稱：本分局查獲本案販毒犯行後，在被告李峻卿所持用之行動電話內WeChat對話紀錄，發現疑似被告李峻卿向毒品上手暱稱「Ai-Ali時尚館」及「頂級車體鍍膜」購毒之訊息，經被告李峻卿於警詢中指證及配合警方誘捕偵查，乃於111年7月11日逮捕販毒者劉育宏等語（見原審卷第201、217、227至230頁）。惟被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之（最高法院108年度台上字第3669號判決意旨參照）。查被告李峻卿於本案毒品交易中，僅係駕車搭載被告李泓陞前往交易地點，就被告李泓陞販毒行為提供助力，而被告李泓陞持以交易之毒品咖啡包係其於110年9月14日晚上，向網路上認識之人所購入，此經被告李泓陞於原審審理時供陳在卷（見原審卷第294、295頁），被告李峻卿於警詢時亦供稱：在我車上查到之毒品咖啡包是被告李泓陞帶上車的，是被告李泓陞要兜售的等語（見偵30134卷第53頁），足見本案所販賣之毒品咖啡包並非被告李峻卿提供，被告李峻卿縱然有供出其本身另外之毒品來源並因而查獲，但與本案之毒品來源顯然不具有任何因果關係及關連性，是依上開說明，本院認被告李峻卿本案幫助販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂之犯行，尚難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。

  ㈤未遂犯之減輕其刑：

　　被告2人如犯罪事實欄一㈠所為，已著手為販賣或幫助販賣第三級毒品混合二種以上之毒品之實行，惟未生販賣既遂之結果，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

  ㈥幫助犯之減輕其刑：

　　被告李峻卿如犯罪事實欄一㈠所為既係販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂之幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。　　　

  ㈦不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：

  ⒈按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

  ⒉辯護人為被告李泓陞辯護稱：被告迫於經濟壓力，因一時貪念想賣毒品，一經張貼販毒訊息於網路，即遭警方逮捕，犯罪情節輕微；被告李泓陞對被訴全部犯罪事實均不爭執，因未識法之嚴峻，一時失慮而觸犯重罪，後悔不已；其雖涉販賣毒品重罪，惟並無獲鉅大利益，足證其惡性尚輕；綜觀其犯罪情節尚屬輕微，只因一時失慮，致罹重典，且本案是初犯，相較於長期大量販毒之大毒梟而言，被告李泓陞對社會治安及國民健康之危害較小，縱處最輕本刑，仍不免過苛，且無從與上開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，若處以法定最低度刑期，猶嫌過重，請審酌刑法第59條規定，就販賣毒品部分減輕其刑等語。

  ⒊辯護人為被告李峻卿辯護稱：被告李峻卿對起訴書所載犯罪事實坦承不諱，請審酌其有穩定固定工作，且今年僅33歲，僅係受被告李泓陞邀請開車載他，本案毒品在警方監控下，客觀上不能交易，無法流出市面，未造成實質損害，又被告李峻卿受逮捕後積極配合警方查緝販毒者劉育宏，經過數個月努力終於查獲，可知被告李峻卿犯後態度良好，並提供警方查緝犯罪重要資訊，請審酌被告為毒品初犯，且所涉毒品數量非多，亦無犯罪所得，且為未遂犯、幫助犯，對於社會治安、國民身心健康並未造成實際危害，依刑法第59條規定減輕其刑等語。

  ⒋本院考量上開所辯，均屬本院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，尚難認被告2人之犯罪另有特殊原因與環境或背景，在客觀上不足以引起一般人之同情，況本案被告2人分別所犯販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂、幫助販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂罪，經依上開偵審中自白、未遂犯兼或幫助犯減刑事由減刑後，法定刑已大幅降低，與被告2人之犯罪情節相較，並無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人等上開主張，均非可採。

　㈧被告李泓陞前述刑之加重（混合二種以上之毒品）及減輕（偵審中自白、未遂犯），被告李峻卿前述刑之加重（混合二種以上之毒品）及減輕（偵審中自白、未遂犯、幫助犯），均應先加後遞減之。

肆、本院之判斷

一、原審認被告2人本案犯行均事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第277條第1項、第354條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段、參與程度，其等行為所造成之危害，並考量其等犯後均坦承犯行，惟未與告訴人2人成立調解，兼衡被告2人之前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告2人於審理程序中分別自陳如附表五所示之智識程度、從事工作、家庭狀況、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就傷害部分諭知易科罰金之折算標準。暨認扣案如附表二編號1所示之行動電話係被告李泓陞所有，並供本案販賣毒品犯行聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1被告李泓陞罪刑主文項下宣告沒收；扣案如附表二編號2至6所示之毒品咖啡包，連同殘留毒品難以析離之包裝袋，係被告李泓陞如犯罪事實欄一㈠所示之販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂犯行所剩之物，應依刑法第38條第1項規定，於附表一編號1被告李泓陞罪刑主文項下宣告沒收；其餘扣案物並無積極事證足認與本案犯罪有何直接之關聯，爰均不予宣告沒收。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。

二、被告李泓陞上訴意旨略以：被告只是受毒癮所誘才會一次性買入比較多毒品，撥部分出售填補購毒費用，事後也積極協助警方查獲上手等情，請求重新審酌被告之量刑，除了依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑外，另依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減其刑；被告於近期內將與告訴人磋商和解事宜，希望能取得告訴人之原諒，請審酌被告已深具悔意，量處較輕之刑。被告李峻卿上訴意旨略以：被告前經本院以105年度原上易字第第3號刑事判決，判決被告有期徒刑7月確定之案件(下稱前案)，該前案被告係於105年11月7日執行完畢，而本案之原審判決係於111年9月29日宣判，是本案於111年9月29日原審判決宣判時，顯已逾前案有期徒刑執行完畢之5年以上，因此被告應符合刑法第74條第1項第2款之緩刑要件；被告對於案情均坦承不諱，極有悔意，嗣後配合警方欲查緝供給渠等毒品之上手，警方亦因此查獲販毒予被告者即劉育宏，足見被告犯後態度甚佳。再者，被告除本案外並無毒品相關前科，堪認被告為素行良好之人，於本案係受李泓陞之誘邀，始載送李泓陞前去交易毒品咖啡包之現場，且於微信上張貼販毒資訊者為李泓陞，被告並未於網站上公然張貼販毒訊息，扣案相關毒品咖啡包亦為李泓陞所有，是被告之犯罪動機及目的非惡。再者，本案所販售之咖啡包數量僅6包，數量非多，與一般販賣毒品咖啡包營生者顯然有別，亦無犯罪所得，又被告僅為「幫助犯」並非「共同正犯」，且僅為未遂犯，對於社會治安、國民健康並未造成實際危害，又涉犯傷害罪部分，僅是因當時場面混亂，才有倒車撞擊，導致警員鄭○○、邱○○受有傷害之情，幸兩名員警傷害非重，且自案件發生後被告即不斷尋求和解，被告並願賠償兩名員警損失，是被告違反義務之程度及犯罪所生之危害均非鉅，況且被告為原住民，學歷為高中肄業，智識程度非佳，又有患上腦癌重病之配偶蘇昱融需其照顧，被告並從事汽車維修工作，以資維持家庭經濟生活，及重病配偶蘇昱融之鉅額醫療費用，請求對被告量處量處較原審為輕之刑，並審酌被告實有情輕法重之情，依刑法第59條之規定酌減其刑，並宣告緩刑。惟查，本件被告2人分別所犯販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂、幫助販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂罪，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已據本院說明如前。且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原審就被告2人所犯上開罪名，已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，且被告2人雖均稱有意願賠償告訴人2人之損失，但仍未與告訴人2人達成和解，獲取渠等之諒解，而渠等所提其他事由，亦據原審量刑時考量在內，均不足以動搖原判決之基礎，是被告2人之上訴均無理由，應予駁回。至被告2人之辯護人雖均請求對被告2人為緩刑之宣告，惟被告2人本案販賣、幫助販賣毒品犯行，乃法所嚴禁而對社會有高度危害之重大犯罪，且其等為警查獲之際為脫免逮捕，竟駕車衝撞乙車，導致乙車受損及告訴人2人受傷，足認其等惡性非輕，復未與告訴人2人達成和解獲取渠等之諒解，是本院認被告2人所宣告之刑，均不宜為緩刑之宣告，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案由檢察官劉文賓提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　7 　　日

            刑事第九庭   審判長法　官　紀  文  勝

                               法　官  姚  勳  昌

                               法　官  紀  佳  良 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因

疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 

                               書記官  盧  威  在 

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　7 　　日

附表一：

附表二（在逮捕現場扣得且予宣告沒收之物）：

附表三（在逮捕現場扣得且不予宣告沒收之物）：

附表四（在李峻卿位於臺中市○○區○○路00號1樓之住處扣得且不予宣告沒收之物）：

附表五：