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111年度金上訴字第2649號

上  訴  人 

即  被  告  秦伃成

選任辯護人  鞠金蕾律師

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度金訴字第910號中華民國111年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第871號、111年度偵字第8633號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

秦伃成犯如附表二編號1至5「犯罪事實」欄所示各罪，各處如附表二編號1至5「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。

扣案如附表三編號4所示之手機壹支沒收。

一、秦伃成於民國000年00月間某日，基於參與犯罪組織之犯意，參與暱稱「經液蔣」、「吳亦煩」、莊豐存（所涉犯行業經檢察官另案提起公訴或另案偵辦中）等人所屬3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團，負責依指示領取包裹及監督車手提款，嗣秦伃成即與該詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由集團內不詳成員於110年11月17日19時18分許，撥打電話給吳育瑋，佯稱：為東森購物客服人員，因系統錯誤導致多刷金額，須依指示辦理退刷云云，致吳育瑋不疑有他而陷於錯誤，於110年11月22日及翌（23）日，陸續將其於玉山商業銀行、永豐商業銀行及華南商業銀行所申設之帳戶（帳號均詳卷，下稱吳育瑋之玉山銀行帳戶、吳育瑋之永豐銀行帳戶、吳育瑋之華南銀行帳戶）之金融卡，交寄至臺中市○區○○街000號統一超商美德門市。秦伃成即依上手成員之指示，於110年11月27日14時30分許，在美德門市領取裝有上開金融卡之包裹，得手後將所領取之包裹放置在所指示之置物櫃內。

二、秦伃成與莊豐存及所屬集團成員，另基於3人以上共同詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，先由集團不詳成員，以不詳方式取得陳春蘭於玉山商業銀行所申設之帳戶（帳號詳卷，下稱陳春蘭之玉山銀行帳戶）之金融卡，並將吳育瑋、陳春蘭之金融卡交給莊豐存。集團不詳成員再於附表一所示時間，以附表一所示詐騙方式對附表一所示之林詠欽、蔡逸民、林淑女、黃思淳等人（下稱林詠欽等人）施用詐術，致林詠欽等人陷於錯誤，陸續依指示匯款至指定之帳戶內（匯款時間、匯款金額及匯入帳戶均如附表一所載），莊豐存再依上手成員之指示，於附表一所示提款時間、地點提領贓款（提款時間、地點及金額均如附表一所載），秦伃成則擔任2號車手在旁把風。莊豐存取款後，將贓款交給秦伃成，秦伃成再轉交上手成員，而以此方式掩飾、隱匿前揭詐欺犯罪所得之來源及去向。嗣莊豐存於110年11月28日19時5分許，在臺中市○○區○○路000號全家超商新大富門市，持吳育瑋上開玉山商業銀行帳戶金融卡提領贓款時，為警查場查獲。另秦伃成則於110年11月30日19時30分許，與謝明軒（另由檢察官為不起訴處分）在臺中市北屯區崇德路2段與北平路口，因行跡可疑遭警盤查，而當場為警查獲，並扣得如附表三編號1至4及附表四所示之物（其中附表四所示之物與本案無關），而循線查悉上情。

三、案經吳育瑋、林詠欽、蔡逸民、林淑女告訴及臺中市政府警察局第五分局、第六分局報告偵辦。

壹、證據能力之說明

    按組織犯罪防制條例第12條中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴 訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎（最高法院109年度台上字第478號判決參照）。故本判決就各證人於警詢中所為之陳述，即不將之採為認定被告所犯組織犯罪防制條例罪名之證據，先予敘明。   

貳、實體方面之理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

    上述犯罪事實業據上訴人即被告秦伃成（下稱被告）於警詢、偵查、審理時均坦承不諱，核與另案被告莊豐存於警詢及偵查中之證述、告訴人吳育瑋、林詠欽、蔡逸民、林淑女及被害人黃思淳於警詢中之證述於警詢中之指證相符（見偵871卷第515、374、63至67、69至71、73至76、77至78、79至80頁），並有如附表一所示帳戶之交易明細、莊豐存取款監視影像截圖、貨態查詢系統列印資料、超商監視影像截圖（被告至美德門市領取包裹）、往來訊息截圖、110年11月28日扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片（莊豐存於110年l1月28日晚間為警查獲時，在其身上發現吳育瑋玉山商業銀行帳戶之金融卡）、110年11月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（被告於110年11月30日晚間為警查獲時，在其身上發現陳春蘭玉山商業銀行、吳育瑋永豐商業銀行、華南商業銀行帳戶之金融卡）在卷可資佐證（偵871卷第105至113、163至175、177至219、277至281、361、363至367、369至285、387至399、425至434、489至496、451至453、471至478、481至482、577至580；偵 8633卷第67至70、75至87、98至99、123至129頁），足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行堪以認定。 

二、論罪科刑之理由

  ㈠按本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，組織犯罪防制條例第2條第1項定有明文。查被告於警詢時供稱：是暱稱「吳亦煩」指使我去領取包裹等語（見偵卷第871號卷第340頁）；於偵查中另供稱：「（〈提示超商監視器影像〉你在去年00月00日下午有去超商領包裹？）有。」、「（兩個包裹內有3張卡片，這3張卡片在28號起，是由莊豐存陸續持卡片提款，你們兩個在當天是同一組的？）是，我把卡片拿給莊豐存，上面的人好像把密碼傳到群組內，接著莊豐存去領錢，我會跟在他旁邊，他領完錢交給我，我再交給上面的人。」等語（見偵字第871號卷卷第514頁），堪認被告所參與之詐欺集團，其成員至少有被告、莊豐存、「吳亦煩」等3人；且本案詐欺集團係分別招募取簿手、車手，另由集團成員向告訴人林詠欽等人行騙，再由其餘成員分別下達指示給取簿手、車手，依指示領取包裹或提領贓款，而後層轉詐欺集團核心成員，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，核屬組織犯罪條例第2條第1項所稱之犯罪組織無訛。

  ㈡按加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計 算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。查本案為被告加入詐欺集團後所為犯行最先繫屬法院之案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而本案犯罪事實一部分，係被告加入本案詐欺集團之首次加重詐欺犯行，揆諸上開說明，就此部分犯行應同時論以參與犯罪組織罪。

  ㈢按「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」為洗錢防制法第2條所明定。倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，尚非單純犯罪後處分贓物之行為，亦應構成第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院109年度台上字第5077號判決參照）。本案犯罪事實二部分，係由集團成員向本案告訴人、被害人施用詐術，告訴人、被害人受騙而匯款至指示之帳戶後，由莊豐存依指示前往提款，被告則在旁把風，莊豐存提領款項後交給被告，再由被告轉交給上手不詳成員，以此方式製造金流斷點，使偵查機關難以追查帳戶金流，藉以隱匿詐欺犯罪所得之去向，核其所為已構成洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

  ㈣核被告就犯罪事實一所為（該次為本案首次犯行，犯罪時間最早），係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就犯罪事實二所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

  ㈤按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例、99年度台上字第1323號判決意旨參照）。本案被告參與詐欺集團，負責擔任「取簿手」及監督車手領款，雖非對告訴人、被害人等施以詐術，而推由詐欺集團其他成員為之，但其就所參與犯行，與莊豐存及詐欺集團其他成員間，各自分工參與詐騙集團對他人施用詐術以取得財物全部犯罪計劃之一部分行為，且相互利用他人之行為以達成犯罪目的。揆諸上開說明，被告與莊豐存、「經液蔣」、「吳亦煩」及詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

  ㈥被告就犯罪事實一所示之犯行，係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷；被告就犯罪事實二所示之犯行，則均係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，為想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

  ㈦被告所犯上開5次三人以上共同詐欺取財罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

  ㈧按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。查犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段定有明文；另洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」。而被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白參與本案詐欺集團之犯罪組織及一般洗錢犯行，已如前述，依前開組織犯罪防制條例第8條第1項後段及洗錢防制法第16條第2 項之規定原均應減輕其刑，然被告所犯參與犯罪組織及一般洗錢罪均係屬想像競合犯其中之輕罪，並從一重論處加重詐欺取財罪，已如前述，故就上開減刑事由，由本院於依刑法第57條規定量刑時一併審酌。

  ㈨撤銷改判之理由

　⒈原審認被告之犯行明確，予以論科，固非無見。惟被告於本院審理期間已與附表一所示之各被害人調解成立，並於調解時當場履行完畢，有本院112年度刑上移調字第9號調解筆錄、112年度刑上移調字第60號調解筆錄在卷可稽（見本院卷第117至118、151至152頁），原審量刑時就此未及審酌，尚有未當。被告上訴意旨請求從輕量刑，其上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。 

　⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，四肢健全、智識正常，卻不思循正途獲取財物，加入本案詐欺集團，參與詐騙他人財物，惡性非輕，且被告本案所參與詐騙之人共有5人，犯罪情節不輕。惟念及被告犯後已坦承犯行，犯罪後態度尚可，其為本案犯行時，年僅18歲，有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可參（見原審卷第17頁），年紀尚輕，被告於偵訊、原審訊問、原審及本院準備程序及審理時均自白犯行，且於本院審理期間已與如附表一所示5名被害人解調成立，並於調解時當場履行完畢，犯後態度良好；暨被告於本案詐欺集團係負責依指示領取包裹、監督車手提款，尚非屬集團內之領導首腦或核心人物，及其自稱高中肄業，現於飲料店工作，未婚，經濟狀況普通，家中有父親，無須扶養小孩之智識程度及生活經濟狀況（見原審卷第98頁、本院卷第170頁）等一切情狀，分別量處如附表二編號1至5宣告欄所示之刑。復斟酌被告所犯均為三人以上共同詐欺取財罪，其罪質及犯罪情節相同，犯罪時間皆在110年11月27日至11月28日間，相距時間不長，依其所犯各罪之責任非難重複程度等情狀，定其應執行刑。

　㈩緩刑宣告　

　　被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。經審酌被告始終坦認犯行，且與附表一所示之5名被害人調解成立，並於調解時當場履行完畢，有本院112年度刑上移調字第9號調解筆錄、112年度刑上移調字第60號調解筆錄在卷可稽（見本院卷第117至118、151至152頁），本院因認經此偵審程序及刑之宣告，已足促被告警惕，信無再犯之虞，上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，對被告宣告緩刑3年，以啟自新。又為促使被告日後遵守法律，確實明瞭其所為為法所不能容許，本院認除上述緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，以確保其能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務（至於義務勞務之執行方法，核屬執行事項，應由檢察官執行），及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次；併依刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期使被告於保護管束期間確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並深自惕勵。

三、沒收部分

  ㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。查本件扣案如附表三編號4之手機1支，係被告為與詐欺集團聯絡、接受指示之用，屬供被告犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第94頁），應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。

  ㈡至於被告雖稱與本案詐欺集團成員約定以月計酬，然自陳至目前尚未取得任何報酬等情，業據被告於偵訊及原審審理時供述明確（見偵字第871號卷第514頁、偵字第8633號卷第136頁，原審卷第97頁），且依卷內資料亦無證據可證被告有獲取本案行為對價，自無從就犯罪所得部分宣告沒收或追徵價額。

  ㈢另扣案如附表三編號1所示之物，係供被告為本案附表一編號1、2犯行所用之物；扣案如附表三編號2、3所示之物，則屬被告本案犯罪事實一部分向告訴人吳育瑋所詐取之物，然考量該等物品價值低微，若將卡片申請註銷並補發，原物即失去功用，且就被告犯罪行為之罪責評價無影響，亦無助於犯罪之預防，若予宣告沒收，開啟執行程序之效果與所耗費之公益資源不符比例，實欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。又扣案如附表四編號1至9所示之金融卡，尚無證據證明與本案有關，爰不予諭知沒收或追徵。

  ㈣另洗錢防制法第18條第1項前段規定，犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物 或財產上利益，沒收之。前揭洗錢防制法關聯客體之沒收， 核其性質應屬刑法犯罪工具沒收之特別規定，惟上開條文雖 採義務沒收主義，卻未特別規定「不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之」，此部分條文之解釋自應回歸適用原則性之規範 ，即參諸刑法第38條第2項前段，以屬於犯人行為人所有者為限，始應予沒收。查被告就犯罪事實二部分所詐得之款項，該等款項均未扣案，復無證據足資認定被告對於該等款項具有事實上之共同處分權限，本院無從就此對被告為沒收之諭知（最高法院104年度台上字第3979號判決意旨參照）。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪明賢起訴，檢察官王元郁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

            刑事第十一庭　  審判長法　官　張意聰

                                  法　官　周瑞芬

                                  法　官　陳慧珊

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由

書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                  書記官  李淑芬 

　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

【附錄本案論罪科刑法條】

刑法第339條之4第1項第2款：

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。

組織犯罪防制條例第3條第1項：

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

洗錢防制法第14條第1項：

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

附表一：

附表二：

附表三(與本案有關之物)：

附表四(與本案無關之物)：