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112年度上易字第198號

上  訴  人 

即  被  告  吳明原

上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院111年度易字第1048號中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第11387號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、吳明原與洪立彥（由檢察官另案偵查）因缺錢花用，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國111年2月5日凌晨4時30許，由洪立彥駕駛向大中小國際租賃有限公司租賃車牌號碼00-0000號租賃小貨車搭載吳明原，並由洪立彥攜帶其所有在客觀上足以危害人之生命、身體而屬兇器之工具剪1支，前往劉政宗擔任工程師在彰化縣○○鎮○○段0000地號「國軒電力股份有限公司」，利用該公司凌晨夜深人靜、四下無人之際，共同持上開工具剪進入上開公司內，以上開工具剪剪斷該公司電纜線1000公斤後，搬運至洪立彥所駕駛上開租賃小貨車上之方式，竊取該公司所有電纜線1000公斤，得手後，駕駛上開車輛逃離該公司，至高雄市○○區○○街00號「迦拿回收場」，以新臺幣（下同）10,000元變賣該電纜線，洪立彥、吳明原各分得5,000元。嗣經劉政宗發覺而報警，經員警調閱竊案現場附近路口監視器錄影畫面，依洪立彥所駕駛上開車輛車牌號碼追查，而查獲上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力方面

    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條

    之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為

    證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為

    適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查

    證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於

    言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟

    法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告吳明原固坦承有於前開時間，進入彰化縣○○鎮○○段0000地號國軒電力股份有限公司內，取得1000公斤電纜線等情，惟矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：我沒有拿兇器去，我沒有破壞，我是用撿的，我沒有拿工具云云。經查：

　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱，核與證人即告訴人劉政宗於警詢時證述之情節相符，並有被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認洪立彥）、現場相片、現場破壞電纜線相片、租賃小貨車在竊案現場附近監視器錄影畫面翻拍相片、上開租賃小貨車111年2月5日車行紀錄與國道高速公路通行收費紀錄、通聯調閱查詢單(被告使用門號0000000000號行動電話)、洪立彥使用門號0000000000號行動電話於111年2月5日之雙向通聯紀錄與IP位置、被告於111年7月22日偵訊中當庭繪製竊取本案電纜線工具剪之圖樣、被告指認同型工具剪之翻拍相片在卷可稽（見偵卷第17至20頁、第45至55頁、第57至105頁、第127頁、第129頁）。

　㈡被告業於警詢時供稱：我是負責將剪好的電纜線放置到車上，洪立彥是負責剪電纜線，工具是洪立彥準備的，是用一支專門剪電纜線之剪刀等語（見偵卷第13至14頁）；於偵查中供稱：「（是否於111年2月5日凌晨到彰化縣○○鎮○○段0000地號太陽能電廠內與洪立彥共同以剪電纜線的剪刀剪斷電纜線竊取電纜線？）對。」、「（總共使用幾把工具？）1把。」、「（是一般剪刀還是什麼剪刀？）那是專門剪電纜線的剪刀。」、「這把剪刀確實是洪立彥帶的。」等語（見偵卷第120至121頁）明確，並繪製該剪刀之樣式及指認同種類剪刀之相片在卷可參（見偵卷第127、129頁），復於原審審理時供稱：「（工具剪是何人所有？）洪立彥。」等語屬實（見原審卷第54頁），足見被告確係與共犯洪立彥，共同以洪立彥攜帶之工具剪剪斷電纜線後予以竊取得手。

　㈢綜上所述，被告之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。　

二、論罪科刑

  ㈠按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，凡客觀上足以危害生命、身體之器具皆屬之，本案共犯洪立彥所持用之工具剪，質地堅硬，可以剪斷電纜線，客觀上足以危害人之生命、身體，係屬兇器。故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

　㈡被告與洪立彥間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈢被告前因違反毒品危害防制條例、肇事逃逸、過失傷害等案件，經臺灣橋頭地方法院於110年1月27日以109年度聲字第1676號裁定定執行刑1年3月確定，於110年3月2日縮短刑期假釋出監，於110年5月8日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可佐，且據公訴檢察官於本院審理時指明及舉證，並為被告所是認，又本件起訴書於犯罪事實欄已經敘明被告構成累犯之事實，復於證據並所犯法條欄中表明被告構成累犯，並請求加重其刑，此舉證已然可認對於被告構成累犯有所主張且符合自由證明之程度。是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案犯行，足見前案之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，審酌被告自述國小畢業，沒有其他專門技術或證照，未婚、無子女，與媽媽同住，從事貨運司機之工作，每月收入為4 、5 萬元，除了生活開銷之外，每月要給母親一些費用，金額不一定，拿來繳水電等生活費用帳單，此外尚要繳納清償其他貸款每月約5,000多元等一切情狀，量處有期徒刑8月。復說明被告與洪立彥共同竊得之電纜線1000公斤，已經變賣換得價金，該價金為本案犯罪所得所變得之物，依刑法第38條之1第4項之規定，仍屬犯罪所得，又被告與洪立彥嗣後平分該價金，並由被告取得5,000多元等情，業據被告於偵查中供承明確（見偵卷第122頁），該5,000多元並非確定之金額，依有疑唯利被告原則，認定被告本案之犯罪所得為5,000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

             刑事第一庭   審判長法　官　江  德  千

                                法　官　柯  志  民

                                法　官  簡  源  希　

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                書記官  吳  麗  琴 

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

附錄論罪科刑法條：

刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、

    車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。