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112年度上易字第234號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  周信延

選任辯護人  林雯琦律師

被      告  新盛生技國際有限公司

代  表  人  李胤顏

選任辯護人  吳佩書律師

            羅閎逸律師

上列上訴人因被告等違反公平交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第1644號中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第22766號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告周信延、新盛生技國際有限公司（下稱新盛公司）均無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載的理由（如附件）。

二、檢察官上訴理由如下：

　㈠被告周信延主觀上顯有損害告訴人德暘國際有限公司（下稱告訴人公司）名譽及營業信譽之犯意：

  1.原審判決以被告周信延於「愛閃耀創始群」（下稱本案群組）內傳送作者不詳標題為：「卡若絲Chorus被爆出金面膜，銀面膜重金屬嚴重超標！」（網址：timelog.to/Z000000000，發布日期為9月14日，下稱「重金屬嚴重超標」文章）之同一時間，亦有在該群組內傳送告訴人公司對於「卡若絲（CHORUS）面膜」在社群網站「臉書」之官方澄清廣告（下稱告訴人澄清廣告），而認為被告周信延「非刻意片面、毀損告訴人公司之名譽，而僅係在其所屬之代理商群組內，與其他同為從事美容相關產品代理銷售之同業之間，互相閒聊、分享網路上所流傳之美容相關產品訊息」（原審判決第7頁第22至27行，8頁第3至8行）。

  2.然由被告周信延傳送告訴人公司澄清廣告及「重金屬嚴重超標」文章聯結順序觀之，被告周信延係先傳送告訴人公司澄清廣告再傳送「重金屬嚴重超標」文章聯結，此一傳送次序顯係以「後傳送」之「重金屬嚴重超標」文章聯結，質疑、打擊「先傳送」之告訴人公司澄清廣告真實性，原審判決認被告周信延係「將『卡若絲CHORUS』面膜重金屬含量是否超標之正反主張及相關意見（含告訴人公司之廣告與澄清內容）併列」（原審判決第8頁第1至3行），而認其係「與其他同為從事美容相關產品代理銷售之同業之間，互相閒聊、分享網路上所流傳之美容相關產品訊息」顯有漏未審酌被告周信延傳送訊息先後次序用意之失當。 

  3.又原審判決認「被告周信延僅係一從事美容相關產品銷售之人（即代理商或『微商』），並非化粧品衛生安全之主管機關，自不可能對於告訴人公司之美容產品親自或委託相關檢驗機構為有計畫性、系統性之抽查、檢驗；又被告周信延僅係在自己所屬之同業代理商通訊軟體LINE之群組內，單純轉貼、分享他人在網路部落格平台上所發表之文章網址連結與圖片，亦非如主管機關、消費者保護官或消費者保護團體公開召開記者會或新聞發布會，對於社會上不特定大眾宣傳或發布新聞稿，是否仍有必要如公訴意旨所指須課以其對於他人發表文章所提及之一切內容，均負有詳實、完整之查證義務，始得轉貼、分享該文章網址連結，誠非無疑」（原審判決第9頁第24行至第10頁第3行）。然被告周信延為轉發、分享「重金屬嚴重超標」文章之人，雖依原審判決所引用之最高法院判決意旨，認其應負之查證義務較低，然查證義務較低不等同於可「不加思索、判斷」即隨意散布、轉發內容不實之網路文章。

  4.被告周信延自承只有收到被告新盛公司員工提供之「金導膜」之檢驗報告（「我只有看到金面膜的檢驗報告，因為我得到這個連結，所以我就把這個連結傳給代理商的群組，我只是單純分享」，詳他卷第85頁111年2月17日偵訊筆錄），卻在本案群組內傳送內容有「金導膜」及「銀導膜」之文章聯結，然被告周信延係專科以上學歷有識讀能力之成年人，且以經營化妝品買賣為業，具備一定之化粧品基本知識，其對於「重金屬嚴重超標」文章內所提及「銀導膜」重金屬超標部分既無相關依據，自可選擇不傳送內容同時提及「銀導膜」之「重金屬嚴重超標」文章聯結至本案群組中，然其仍執意傳送，且參以其傳送次序之用意如前開2.所述，被告周信延主觀上顯有損害告訴人公司名譽及營業信譽之犯意。至原審判決將僅取得「金導膜」之檢驗報告，且只要有看「重金屬嚴重超標」文章內容，即可輕易知悉「銀導膜」重金屬超標部分之內容不實，如此極為低標之查證行為都無法完成之被告周信延，拿來與所負查證義務甚高之「主管機關、消費者保護官或消費者保護團體公開召開記者會或新聞發布會」相提並論，似有類比不當之失。

  5.被告周信延雖辯稱其僅係在本案群組內單純分享「重金屬嚴重超標」文章聯結云云。然在A品牌（即被告新盛公司之「愛閃耀」品牌）代理商成員達360人之群組內，傳送關於B品牌（即告訴人之「卡若絲」品牌）產品之內容不實文章，客觀上自非「單純分享」而已。蓋被告周信延傳送「重金屬嚴重超標」文章聯結之本案群組，為被告新盛公司「愛閃耀」品牌之代理商群組，被告周信延自承本案群組內之代理商除銷售被告新盛公司產品外，亦有人銷售告訴人公司之產品（「【問：你是否知道愛閃耀群組内有多少代理商同時銷售新盛公司與告訴人公司的商品？】答：很多人是私下在販售」，詳他卷第87頁他卷第85頁111年2月17日偵訊筆錄），而其傳送文章聯結當時被告新盛公司「愛閃耀」品牌下之面膜產品甫上市（「【檢察官問：新盛公司愛閃耀產品線下，在110年9月、10月當時年有沒有面膜這個產品？】被告周信延：那時候才剛剛上市。」，原審卷第288頁，111年12月6日審判筆錄第12頁第26至30行），可知當時被告新盛公司之「愛閃耀」品牌與告訴人公司之「卡若絲」品牌，在面膜產品有競爭關係，則被告周信延傳送文章聯結在本案群組內，其主觀上顯係出於損害告訴人公司「卡若絲」品牌營業信譽之目的，暗示群組內同時有銷售「卡若絲」品牌面膜之「愛閃耀」品牌其他代理商，不要再銷售「卡若絲」品牌面膜。

  6.詎原審判決忽視被告周信延此一悖於常情之行為（即在A品牌【「愛閃耀」】之代理商群組內，傳送關於B品牌【「卡若絲」】產品之內容不實文章），顯係出於上揭5.所述損害告訴人公司名譽及營業信譽之目的，反而認為被告周信延「僅係在其所屬之代理商群組內，與其他同為從事美容相關產品代理銷售之同業之間，互相閒聊、分享網路上所流傳之美容相關產品訊息」，此一評價不無使人誤會法院為被告周信延尋找理由開脫，實屬不當。

　㈡被告周信延所為已構成加重誹謗、事業為競爭目的而散布足以損害他人營業信譽不實情事等罪：

  1.按公平交易法第2條第1項第3款規定：「本法所稱事業如下：…三、其他提供商品或服務從事交易之人或團體」，可知自然人亦在公平交易法所規定之「事業」範圍內，則被告周信延自屬公平交易法所規範之行為主體，如其違反同法第24條「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」之規定，自應以同法第37條第1項之罪責相繩。

  2.查被告周信延主觀上有損害告訴人公司名譽及營業信譽之犯意已如前開（一）所述，而其係將「重金屬嚴重超標」文章聯結傳送在本案群組內有高達366名成員（詳他卷第27頁本案群組對話截圖），與被告周信延同為「位階最高之代理商」（詳原審卷第280頁，111年12月6日審判筆錄第4頁第26、27行，第291頁同一筆錄第15頁第11至15行）之本案群組內，且「重金屬嚴重超標」文章內容關於「銀導膜」重金屬超標部分既屬不實，客觀上亦顯足以損害告訴人公司名譽及營業信譽，被告周信延本案之行為，顯已完全該當於刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪，以及違反公平交易法第24條規範事業不得為競爭之目的，陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事罪之規定，而應依同法第37條第1項之規定處斷罪。原審判決就被告周信延部分率為無罪之諭知，顯有證據上理由矛盾、適用法則不當等判決違背法令之違誤。

　㈢原審就被告周信延為被告新盛公司之代理人或從業人員之事實，有調查證據程序上之違誤：

  1.查被告周信延於偵查中自承「【問：你是否為愛閃耀公司的員工？】答：不是，我是代理商，有簽代理合約，甲方是新盛生技公司，我負責銷售全部的商品。」（他卷第85 頁）、「我是被告新盛公司的代理商，就是我可以用比較優惠的價格跟被告新盛公司批貨自用或販售」（原審卷第132頁，111年11月1日審判筆錄第4頁第15至17行），則被告周信延與被告新盛公司間之代理合約內容，事涉渠等間之法律關係如何認定，進而關乎被告新盛公司是否因被告周信延為其「代理人」或「從業人員」，致被告新盛公司將因被告周信延上開損害告訴人公司名譽及營業信譽之犯行，而應負同法第37條第2項「法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第二十四條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金」之刑事責任，顯有調查之必要。

  2.然原審判決竟認「姑且不論公訴人並未提出被告周信延係被告新盛公司之從業人員（按此涉及被告新盛公司之代理制度實際內容與運作模式，及對於近年網路上所流行之『微商』產業之定位與責任）之證據，亦無證據證明被告周信延係受被告新盛公司之指示或因執行該公司之業務所為」（詳原審判決第12頁第8至13行），惟事實上檢察官於原審111年12月6日審判期日時，業已明確聲請調查證據：「（法官問：還有何證據請求調查？）檢察官稱：…另請被告2人提出被告周信延與被告新盛公司間的代理合約 ，待證事實為被告周信延是否為被告新盛公司的代理人或從業人員」（詳原審卷第281頁，該次審判期日筆錄第5頁第9、10、15至17行），此一聲請調查證據方法就證明被告周信延是否為被告新盛公司之代理人或其他從業人員此一事實，顯已具備證據調查之「關聯性」、「必要性」及「可能性」，且由被告周信延、新盛公司提出此一方式亦合於「舉證責任分配」（此係被告2人本即應該持有，且未必為對渠等不利之證據）及「比例原則」（難不成法院認為應由檢察官另向法院聲請核發搜索票後，指揮司法警察對被告2人進行搜索？）。詎原審竟就檢察官對本案重要待證事實所聲請調查之證據，未於該次審理程序或判決中敘明無調查必要之理由，反而於判決中指責公訴人「未提出」被告周信延係被告新盛公司之代理人或從業人員之證據，不僅有失公允（檢察官都已經聲請調查證據，法院不調查還不說理由就算了，最後再回過頭來指責檢察官未舉證），亦有應於審判期日調查之證據而未予調查，判決當然違背法令之失當等語。

三、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決參照）。又公平交易法第24條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」、同法第37條第1項規定：「違反第24條規定者，處行為人2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，其立法理由為「事業為競爭之目的，而陳述或散布損害他人營業信譽之不實消息，以打擊競爭者，亦屬有害交易秩序，故明定禁止之。」，為此，當以行為人具有真正惡意，陳述散布不實消息，以打擊競爭者為要件。而前開公平交易法第24條之構成要件，所謂「競爭之目的」應係指妨害顧客對於他人營業信譽應有的信賴，藉以爭取原將由他人取得交易機會之情形；所謂「不實情事」在於虛捏其事、與事實相違者，有所謂真偽之別，可以考證者。又行為人雖不能證明所述情事為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以違反公平交易法第24條妨害營業信譽罪之規定，依同法第37條第1項之刑責相繩，亦不得以此項規定免除檢察官於訴訟程序中，依法應負行為人故意陳述或散布損害他人營業信譽之不實情事之舉證責任。本案原審依調查證據結果，認檢察官所舉全案證據，不足以採信告訴人公司指述被告周信延如何損害告訴人公司名譽及營業信譽等情，本於無罪推定原則，為被告周信延、新盛公司無罪之諭知，原判決所為之證據取捨及論斷，核無違背客觀經驗法則及論理法則，並無不合。上訴意旨仍援引告訴人公司的上開指述，推論被告周信延主觀上有損害告訴人公司名譽及營業信譽之犯意，惟被告周信延所為係對群組內其他代理商分享資訊，而非基於競爭之目的，且其內容亦非虛妄不實之陳述，與公平交易法所欲規範之目的不符，尚難該當該條文之構成要件，已經原審詳加調查說明，檢察官提起上訴並未提出具體新事證足以證明原審認事用法有何不當之處，尚難遽為被告周信延不利的認定。而公訴意旨所指「周信延為被告新盛公司之代理商，負責銷售新盛公司生產商品」一節（見起訴書犯罪事實欄第1、2列），已經被告周信延、被告新盛公司供述明確，可知被告周信延並非公平交易法第37條第2項所規定「法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員」，他在通訊軟體LINE名稱「iShine愛閃耀」之代理商所組成「愛閃耀創始群」群組內張貼2篇指述告訴人公司所生產商品如何內容的文章連結網址訊息，容屬個人行為，自無從適用公平交易法第37條第2項規定，對被告新盛公司科以罰金刑責。

四、綜上所述，本件檢察官認被告2人涉犯前揭犯行所舉的證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，卷內查無其他證據足資認定被告2人確有檢察官所指之犯行。揆諸前開說明，不能證明被告2人犯罪，自應為無罪之諭知。原審經過詳查，因而諭知被告2人無罪，並無違誤。檢察官上訴仍未提出適合於證明犯罪事實的積極證據以說服本院形成被告2人有罪之心證，上訴意旨所稱各節，仍無法推翻原判決之立論基礎，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官徐雪萍偵查起訴，檢察官林岳賢提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　23　　日

        　　刑事第四庭    審判長 法　官  蔡名曜 

　　　　　　　　　　　　　　     法　官  邱鼎文     

　　　　　　　　　　　　　　　   法　官  鄭永玉     

以上正本證明與原本無異。 

不得上訴。　　　　

                                 書記官  林姿妤

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　23　　日