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112年度上易字第272號

上  訴  人 

即  被  告  朱小偉

上列上訴人即被告因加重竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度易字第310號中華民國111年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第1881號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於刑之部分撤銷。

甲○○所犯之刑法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜罪，處有期徒刑柒月。

一、審理範圍：

　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判272決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，上訴人即被告甲○○（下稱被告）明示僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第133頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名均不爭執，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決之刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，先此說明。

二、本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，詳如附件第一審判決書之記載。

三、按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）以104年度簡字第416號判決判處有期徒刑5月確定（第①案）、以104年度簡字第691號判決判處有期徒刑6月確定（第②案）；又因竊盜案件，經雄院以105年度易緝字第3、4、5號判決判處有期徒刑1年4月、5月、4月、3月（2罪）確定（第③案）；又因竊盜及偽造文書案件，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋院）以105年度訴字第385號判決判處有期徒刑1年6月、5月、4月確定（第④案）；第①至④案嗣經橋院以107年度聲字第1410號裁定定應執行有期徒刑4年10月確定（下稱甲案）。復因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱竹院）以105年度審簡字第369號判決判處有期徒刑6月確定（第⑤案）；又因竊盜案件，經竹院以105年度易字第397號判決判處有期徒刑8月，再經臺灣高等法院以106年度上易字第253號判決上訴駁回確定（第⑥案）、經臺灣桃園地方法院以106年度審易字第1422號判決判處有期徒刑5月確定（第⑦案），及經竹院以106年度易字第696號判決判處有期徒刑3月確定（第⑧案）；第⑤至⑧案嗣經竹院以107年度聲字第352號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱乙案）。甲、乙案入監接續執行後，甲案於民國109年10月9日執行完畢，乙案自翌（10）日起接續執行，被告於110年2月5日假釋出監，嗣假釋經撤銷後應執行殘刑1年27日乙節，業據檢察官主張此構成累犯之事實（見原審卷第143至144頁），原審審理時向被告提示全國前案紀錄表後，被告亦表示沒有意見（見原審卷第150頁），是檢察官已主張被告構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之施用毒品前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審及本院對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之施用毒品前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告均不爭執（見原審卷第150頁、本院卷第133頁），堪認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。惟檢察官於起訴書並未說明被告構成累犯應加重其刑之事項，於原審審理時亦僅陳述被告前有多次竊盜前科，構成累犯，請依累犯規定加重其刑等語（見原審卷第143、152頁），並未具體指出被告所犯前後二罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾使本院得以綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，亦未指出證明方法供原審及本院調查、辯論，實難認檢察官已就被告構成累犯應加重其刑之事項，善盡說明之責任，依前揭說明，自難依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰就其等前科素行，於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項予以評價。

四、原判決撤銷之理由：

　　原審判決關於被告加重竊盜犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本院認為檢察官尚未就被告構成累犯應加重其刑之事項，善盡說明之責任，原審遽依刑法第47條第1項規定加重其刑，難認妥適。被告上訴認原審量刑過重，為有理由，應由本院撤銷改判。　　

五、爰審酌被告前有竊盜、偽造文書、施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第31至94頁），素行不良，被告因○○過世亟需用錢，竟毀越被害人工地事務所大門入內行竊，目無視法紀，尊重他人財產權觀念薄弱，影響社會治安，惟念及被告犯後坦承犯行，具有悔意，堪認犯後態度良好，然未能賠償告訴人之損失，暨被告之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第134頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

            刑事第三庭    審判長法　官  楊  真  明

　　　　　　　　　　　　        法　官  李  明  鴻

　　　　　　　　　　　　　      法　官  楊  欣  怡

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                書記官  孫  銘  宏

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

附件：

111年度易字第310號

公　訴　人　臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被　　　告　甲○○　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　 

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　

上列被告因加重竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1881號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序，判決如下：

甲○○共同犯毀越門扇竊盜罪，處有期徒刑捌月。

    犯罪事實及理由

一、本案犯罪事實、證據名稱均引用起訴書之記載（如附件），並更正、補充及增列如下：

　㈠犯罪事實欄一第1行之「之人」後應補充「（無證據證明為兒童或少年）」；第7行之「門扇」後應補充「（涉犯毀損部分未據告訴）」。

　㈡附表編號8物品之「makita」應更正為「Hitachi廠牌」；編號3、8備註之「已發還」均應予刪除。

　㈢證據名稱增列「被告甲○○於審理中之自白、車輛詳細資料報表」。

二、論罪科刑

　㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜罪。

　㈡被告與真實姓名、年籍不詳之人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈢裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104年度台上字第1617號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）以104年度簡字第416號判決判處有期徒刑5月確定（第①案）、以104年度簡字第691號判決判處有期徒刑6月確定（第②案）；又因竊盜案件，經雄院以105年度易緝字第3、4、5號判決判處有期徒刑1年4月、5月、4月、3月（2罪）確定（第③案）；又因竊盜及偽造文書案件，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋院）以105年度訴字第385號判決判處有期徒刑1年6月、5月、4月確定（第④案）；第①至④案嗣經橋院以107年度聲字第1410號裁定定應執行有期徒刑4年10月確定（甲案）。復因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱竹院）以105年度審簡字第369號判決判處有期徒刑6月確定（第⑤案）；又因竊盜案件，經竹院以105年度易字第397號判決判處有期徒刑8月，再經臺灣高等法院以106年度上易字第253號判決上訴駁回確定（第⑥案）、經臺灣桃園地方法院以106年度審易字第1422號判決判處有期徒刑5月確定（第⑦案），及經竹院以106年度易字第696號判決判處有期徒刑3月確定（第⑧案）；第⑤至⑧案嗣經竹院以107年度聲字第352號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定（乙案）。甲、乙案入監接續執行後，甲案於民國109年10月9日執行完畢，乙案自翌（10）日起接續執行，被告於110年2月5日假釋出監，嗣假釋經撤銷後應執行殘刑1年27日乙節，業據檢察官主張此構成累犯之事實（見本院卷第143至144頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（被告未爭執記載內容之真實性〈見本院卷第150頁〉，依最高法院111年度台上字第3405號判決意旨，得憑以論斷被告構成累犯）。依上開說明，被告甲案之刑業已執行完畢，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌檢察官已主張及說明被告應加重其刑之事項（見本院卷第152頁），及被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻故意再犯與前罪（第③、④案）罪質類似之本案之罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，認有必要應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），併此敘明。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正途獲取所需，與他人共同竊取財物，對被害人丙○○之財產安全及社會治安所生危害非輕，兼衡被告已有多次竊盜前科紀錄（構成累犯部分不予重複評價），足見其嚴重欠缺尊重他人財產權之觀念，與犯罪之動機、目的、手段、情節、分工、竊得物品之價值及現況，及坦承犯行之態度，暨自述○○肄業之智識程度、前因中風而無業之生活狀況，與被害人之意見等一切情狀（見本院卷第71、151頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院108年度台上字第16號判決意旨參照）。查如起訴書附表編號1、2、4至7、9、10所示犯罪所得即竊得物品，未據扣案，均係由共同正犯取得乙節，業據被告陳稱在卷（見本院卷第150頁），自無從對被告諭知沒收或追徵。至被告實際分得之如起訴書附表編號3、8所示竊得物品為其犯罪所得，固未扣案，惟考量價值低微，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。

五、如不服本判決，自送達之日起20日內，得提起上訴。

本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官黃棋安到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　18　　日

                  刑事第二庭    法  官  魏正杰

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　     　書記官　巫  穎

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　18　　日

附錄論罪科刑法條：

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。