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112年度上易字第329號

上  訴  人 

即  被  告  陳威賢

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度易字第46號，中華民國112年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署111年度毒偵字第1918號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、乙○○曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年6月21日（起訴書誤載為110年5月13日）觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官為不起訴處分確定。詎仍不知悛悔，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年8月26日10時40分許採尿時回溯96小時內之某時，在不詳交流道某處車上，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於111年8月26日10時40分許，為警採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應後，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審審理時坦承不諱，且被告於111年8月26日為警採集之尿液，經送欣生生物科技股份有限公司依據酵素免疫分析法（EIA）為初篩檢驗，並以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並各檢出濃度為557、9960ng/mL等情，有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（代號：Z000000000000）及欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）各1件附卷可稽。又依毒品檢驗學上之常規，檢驗尿液中是否含毒品成分之方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷具有絕對影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，具有偽陽性之相當程度可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，則其出現偽陽性反應之機率極低，足為認定事實之基礎；又毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2-4天、嗎啡2-4天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、大麻1-10天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年3月10日管檢字第0920001495號函可資參照，且為法院辦理施用毒品案件職務上所知悉之事實。自足認被告於111年8月26日10時40分許採尿時回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，足徵被告上揭自白與事實相符，堪予採信。

  ㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第1項定有明文。查被告前曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年6月21日觀察、勒戒執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本件施用毒品犯行，自應予追訴、處罰。

  ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、施用；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡被告曾因⑴施用毒品案件，經原審法院以103年度訴字第734號判決判處有期徒刑1年確定，又因⑵竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以106年度易字第51號判決各判處有期徒刑6月、5月，定應執行刑為有期徒刑8月確定，上開⑴、⑵案件，復經臺灣臺南地方法院以106年度聲字第822號裁定定應執行刑為有期徒刑1年7月，再因⑶違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以105年度訴字第925號判決處有期徒刑2年4月暨併科罰金新臺幣（下同）3萬元、10月，定應執行刑為有期徒刑3年暨併科罰金3萬元確定，上開⑴至⑶案件經接續執行，有期徒刑部分，於109年3月4日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於110年4月18日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而檢察官起訴時，起訴書犯罪事實已載明被告上開前案執行完畢之事實，並已提出被告刑案資料查註紀錄表為證；復載明：被告於110年4月18日保護管束期滿未經撤銷視為有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，且再犯罪質相同之本案，顯見被告前罪之徒刑執行無成效，忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，請求依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。並經本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨審酌被告前案為故意犯罪受徒刑之執行，係入監執行完畢，且於執行完畢未幾即再犯本案罪，又本案被告所犯之罪與前案亦為同一罪質之罪等，顯見被告不知記取教訓，對刑罰的反應力薄弱，認本案被告依累犯規定加重其刑，並不致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、上訴駁回理由之說明：

  ㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並行為人之責任為基礎，審酌被告除上揭構成累犯之前案不重複評價外，曾因施用毒品罪行，於88至89年、110年間經觀察、勒戒，於89至90年間經強制戒治，另曾因竊盜、施用毒品等案件，經法院多次判刑確定、入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳；猶不知悔改，再犯本案施用毒品犯行，不僅戕害自身健康，亦彰顯其漠視法紀之態度，本應嚴予懲罰；惟念及其犯罪後於原審準備程序及審理時坦承犯行之犯後態度，暨考量其犯罪動機、目的，其手段對他人權益之侵害仍屬有限，及其自述教育程度為國中畢業，現從事收廢油之工作，月入約4萬元，已婚，家中沒有人需其扶養及檢察官具體求刑有期徒刑7月尚屬適當等一切情狀，量處有期徒刑7月。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

  ㈡被告上訴意旨以其是因母親於111年間過世，父親中風長期臥病需人照顧，且被告近期壓力過大、工作不順，再次染上惡習，請求從輕量刑給被告一個機會，可以易服勞役後在家照顧臥病在床之父親等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原判決以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，認被告前曾因施用毒品罪行，於88至89年、110年間經觀察、勒戒，於89至90年間經強制戒治，另曾因竊盜、施用毒品等案件，經法院多次判刑確定、入監執行，素行非佳，猶不知悔改，再犯本案施用毒品犯行，彰顯其漠視法紀之態度，應嚴予懲罰等情，就被告所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑7月，原審所處之刑，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形；被告上訴意旨雖以其是因母親過世，父親中風長期臥病等家庭生活及工作不順壓力大，始再次染上施用毒品惡習等，請求改科以較輕之刑；惟查原審所科之刑已屬寬待，被告此部分上訴所指生活狀況各情，縱於量刑時再予以斟酌，然參酌本案被告經觀察、勒戒後仍未能戒除毒癮，再犯本案，可見被告自制力不足。又被告倘若因父親生病等家庭因素而有照顧需求，是否更應該謹慎自持，避免再施用毒品犯罪，方能繼續自己照料家人，而非一方面繼續施用毒品，卻仍以照顧家庭需求請求從輕量刑，被告自不能依此作為應予從輕量刑之合理事由。本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告以此為由，請求改科以較輕之刑，應不可採。其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳文哲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

            刑事第五庭  審判長法  官  張  智  雄

                              法  官  游  秀  雯

                              法  官  林  源  森

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                              書記官  江  玉  萍

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。