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112年度上訴字第120號

                                    112年度上易字第52號

上  訴  人 

即  被  告  蘇靖淳 

選任辯護人  王聖傑律師

            黃昱銘律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1383號、111年度易字第1654號中華民國111年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第13386、20221、12761號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、程序方面：

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即被告（以下簡稱被告）蘇靖淳（原名乙○○ 111年11月25日改名）不服原審判決，僅針對原判決量刑部分提起上訴，對於犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分則未上訴，故本案上訴範圍不及於原審所認定被告之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分，本院只以原審認定的犯罪事實、證據、論罪法條及沒收為基礎，就原審判決量刑部分審理。

貳、原審認定之犯罪事實、論罪法條及沒收部分：

一、犯罪事實：

　　蘇靖淳明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣或非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上，竟分別為下列行為：

　㈠基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國111年2月間某日，在臺中市○○區○○路0段0000號「Muse」夜店，向真實姓名及年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子（以下稱綽號「阿偉」），以新臺幣（下同）3萬元代價，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包50包（含如附表二編號1至5所示）、第三級毒品愷他命4包（含如附表二編號6所示），為供己施用而持有第三級毒品純質淨重5公克以上。嗣於111年3月15日晚上10時55分許，蘇靖淳駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在臺中市○區○○路00號前，因形跡可疑為警盤查，經警徵得其同意搜索後，扣得如附表二編號1至8所示之物，因而查悉上情（與本案有關或無關之物，均詳如附表二編號1至8所示）。

　㈡與通訊軟體微信暱稱「日番谷冬獅郎 營」、通訊軟體Facetime暱稱「修車大哥」、自稱「張家隆」之成年人（以下分別稱暱稱「日番谷冬獅郎 營」、「修車大哥」、「張家隆」）共同同時基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合同一級別毒品以營利之犯意聯絡，由暱稱「日番谷冬獅郎 營」負責以微信帳號向不特定人傳送「優質小姐1/2700、2/5000、活力飲1：600買五送一、益生菌、PP菲利浦、99%、卡地亞、迷彩發、愛馬仕」、「進口茶葉1：2800、2：5400、活力能量飲、卡地亞、猩猩PP」等暗示販賣第三級毒品愷他命或販賣混合同一級別第三級毒品成分毒品咖啡包（成分詳如附表二編號10至14所示）之廣告訊息，並與有意購買毒品之不特定購毒者接洽、約定交易細節；蘇靖淳則負責利用如附表二編號9所示手機接收暱稱「修車大哥」指示，於向暱稱「張家隆」拿取第三級毒品後，駕車外送毒品予購毒者、收取販毒價金之工作（即俗稱「販毒小蜜蜂」），約定報酬為販賣第三級毒品愷他命1公克、前述毒品咖啡包1包可各獲得200元、250元。⒈適警方於111年3月22日下午3時54分許，發現上開販賣毒品廣告訊息後，由無購毒真意之員警佯裝為購毒者，使用通訊軟體微信聯繫暱稱「日番谷冬獅郎 營」，表示欲購買如附表二編號10所示第三級毒品之毒咖啡包，並約定交易時間、地點，及以3,000元之代價交易毒品咖啡包6包。暱稱「修車大哥」隨即以通訊軟體Facetime指示蘇靖淳前往臺中市○區○○街00巷0號與佯裝為購毒者之員警進行毒品交易。⒉嗣蘇靖淳於同日下午5時40分許，攜帶如附表二編號9至16所示之物，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上開地點，將如附表二編號10所示毒品咖啡包交予無購毒真意之員警收受，並向員警收取價金3,000元後，旋即為警逮捕，蘇靖淳上開販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合同一級別毒品之行為因而未遂，並扣得如附表二編號9至17所示之物（與本案有關或無關之物，均詳如附表二編號9至17所示）。

二、論罪法條：　　

  ㈠查愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有純質淨重5公克以上。核被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪；另就犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合同一級別毒品未遂罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡被告與暱稱「日番谷冬獅郎 營」、「修車大哥」、「張家隆」間，就犯罪事實欄㈡所示犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

  ㈢被告就犯罪事實欄㈡部分，係以一著手販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之販賣第三級毒品而混合同一級別毒品未遂罪論處。

  ㈣被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。

  ㈤起訴書就犯罪事實欄㈡部分，固未敘及被告所為亦構成販賣第三級毒品未遂罪，惟審理結果，認被告除犯販賣第三級毒品而混合同一級別毒品未遂罪外，亦同時犯販賣第三級毒品未遂罪，且上開各罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，並經原審於審理時當庭告知被告此部分犯罪事實及罪名（見原審第1383號卷第148頁），自應併予審判。

三、沒收部分：

　㈠扣案如附表二編號1至5、10至14所示毒品咖啡包，送驗抽檢後，驗得含各該編號「鑑驗結果欄」所示第三級毒品成分，扣案如附表二編號6、15所示晶體，送驗抽檢後，各驗得第三級毒品愷他命成分，已如前述。扣案如附表二編號1至6所示毒品，為被告於犯罪事實欄㈠犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪所持有之毒品；如附表二編號10所示毒品咖啡包，係供被告與佯裝為購毒者之員警交易之毒品，附表二編號11至15所示毒品，則為被告於犯罪事實欄㈡販賣毒品未遂所剩餘，業經被告於原審審理時供述明確（見原審第1383號卷第87、88、155至156頁）。是以，扣案如附表二編號1至6、10至15所示第三級毒品，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收。扣案之第三級毒品外包裝均難以與毒品完全析離，應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒收，附此敘明。

　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號9、16所示行動電話、現金，均為被告所有，並分別供其於犯罪事實欄㈡與暱稱「修車大哥」聯繫本案販賣毒品事宜、於販賣毒品時找零所用之物乙節，業經被告於原審審理時供述在卷（見原審第1383號卷第88、156頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收。

　㈢另就上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

　㈣扣案如附表二編號7、8所示手機，雖為被告所有，惟均與本案犯行無關，爰不予宣告沒收。　　

　㈤按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用

　　之水、陸、空交通工具，沒收之」，以專供犯第4條之罪所

　　使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。查附表二編

　　號17所示自用小客車，並非被告所有，有車輛詳細資料表1

　　紙在卷可憑（見第13386號偵卷第91頁），且被告於原審審

　　理時亦否認為其所有等語（見原審第1383號卷第88、156頁

　　），自無從依毒品危害防制條例第19條第2項宣告沒收。

　㈥按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。是以，就佯裝為購毒者之員警交予被告之購毒現金部分，該款項係供調查證據使用之工具，並非販毒之對價，揆諸上開說明，自不得宣告沒收。

參、上訴駁回之理由：　　

一、被告上訴理由：本案扣押物清單所列各毒品包，總數僅為32包（4+11+5+7+5=32），顯見被告並非以此為業，而係偶一犯之，法敵對意識難謂強烈。被告自幼家境困苦，須獨立維生，現於炸雞店工作，月薪為32000元，為正當工作，非不務正業，且有弟弟之學費需要支付，歷來素行良好等，亦應為量刑時審酌要素。綜上，足見被告所涉情節仍有可憫恕之處，原判決就此未予斟酌，逕不予依刑法第59條予以酌減其刑，似有未洽。請鈞院惠依刑法第59條，賜予被告酌減之邀等語。

二、原審關於被告刑之加重及減輕事由之說明：　　

  ⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之同一級別毒品未遂罪

　　罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中

　　最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

  ⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判

　　中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定

　　有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或

　　審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效

　　。就販賣第三級毒品而混合二種以上之同一級別毒品罪，其

　　本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2

　　項之適用。被告於偵查及審判中就犯罪事實欄㈡所示犯行

　　均自白不諱，已如前述，自適用毒品危害防制條例第17條第

　　2項規定減輕其刑。

  ⒊被告與暱稱「日番谷冬獅郎 營」、「修車大哥」、「張家

　　隆」間，推由暱稱「日番谷冬獅郎 營」對不特定人散布販

　　賣上開第三級毒品、混合同一級別第三級毒品廣告行為時，

　　即已著手於販賣毒品行為之實行，惟因佯裝為購毒者之員警

　　自始即無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕

　　，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑

　　，並應先加重後遞減輕其刑。

　⒋按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事（最高法院110年度台上字第2936號判決意旨參照）。本案並未因被告供述而查獲其如犯罪事實欄㈠所示持有第三級毒品純質淨重5公克以上之來源即綽號「阿偉」或如犯罪事實欄㈡所示販賣第三級毒品、混合同一級別第三級毒品來源即暱稱「日番谷冬獅郎 營」、「修車大哥」、「張家隆」等情，有臺灣臺中地方檢察署111年9月7日中檢永道111偵12761字第1119098843號函、111年9月12日中檢永敏111偵13386字第1119100986號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊111年9月4日中市警刑字第1110036198號函檢送員警職務報告、臺中市政府警察局第二分局111年9月14日中市警二分偵字第1110042644號函檢送員警職務報告各1份、原審法院公務電話紀錄2份附卷可參（原審第1383號卷第47、51至55、119頁、原審第1654號卷第35、55至57、89頁），且依臺中市刑警大隊偵五隊偵查佐之偵查職務報告所載，被告所供稱「日番谷冬獅郎 營」為真實姓名不詳之人，負責發送訊息及指派被告送毒品，另經偵查發現張家隆租屋處，經前往埋伏勘查並未發現具體犯（販）毒事證。惟張家隆於111年4月4日已搬離該址行蹤不明，故無因其之供述而查獲毒品上手。而原審法院再於111年10月13日電詢臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查佐楊偉健，據覆：無法確認「日番谷冬獅郎 營」、「修車大哥」、「張家隆」是否為同一人，且追查已斷線，有電話紀錄表可稽。自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

　⒌辯護人為被告辯以：被告本案販賣或持有毒品數量非鉅，且自始至終均坦承犯行，並請考量被告年紀尚輕、家境困苦等情，依刑法第59條規定減輕其刑等語。經查：毒品之危害，

　　除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。查被告前因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣臺中地方法院110年度訴字第1219號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑4年，並於110年11月15日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見原審第1383號卷第17頁），竟於上開緩刑期間內，再犯犯罪事實欄㈠所示持有第三級毒品而純質淨重5公克以上之罪，且於該案甫為警查獲後，更犯犯罪事實欄㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，足見其目無法紀，不顧毒品對於自身、他人身心健康及社會之危害，法治觀念薄弱。又審酌被告於犯罪事實欄㈠㈡持有毒品咖啡包之包數非少，且就販賣毒品部分，係由暱稱「日番谷冬獅郎 營」透過使用者數量甚多之通訊軟體微信散布暗示販賣毒品廣告，被告則依暱稱「修車大哥」之指示駕車外送毒品，可接觸之客源更多，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺。並考量持有第三級毒品純質淨重5公克以上之刑度為「2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」；另販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪經加重其刑後之最輕法定本刑為7年1月以上有期徒刑，被告就犯罪事實欄㈡所為再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減輕其刑後，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告之辯護人前揭所辯，並不足採。

三、上訴無理由之說明：　　　

　⑴原審審酌被告⒈明知國家禁止人民非法持有第三級毒品純質

　　淨重達法定數量以上，且長期濫用第三級毒品愷他命、4-甲

　　基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮將戕害個人身心健康，並危害社會治安，竟為圖供己施用，持有如上開數量之第三級毒品，犯罪所生危害程度非輕；⒉為圖賺取金錢，明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與暱稱「日番谷冬獅郎 營」、「修車大哥」、「張家隆」分工合作，由暱稱「日番谷冬獅郎 營」使用傳播方式無遠弗屆之通訊軟體微信散布販賣毒品廣告、與購毒者接洽交易事宜，被告擔任向暱稱「張家隆」拿取毒品、依暱稱「修車大哥」指示外送毒品之販毒小蜜蜂，共同著手販賣第三級毒品愷他命、第三級毒品而混合同一級別毒品之毒品咖啡包欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不足取。另考量被告著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、犯罪手段、智識程度及生活狀況（詳如原審第1383號卷第161頁所示）等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。

  ⑵核原審之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。且被告所稱其

　　毒品來源之「日番谷冬獅郎 營」、「修車大哥」均為真實姓名年籍不詳之人，自無法進一步查證，另「張家隆」則已搬離租屋處，且警方之追查亦已斷線，已如前述，再經本院於言詞辯論終結當日查詢「張家隆」之前案紀錄，仍無該人被偵查或起訴有關毒品案件之資料，有臺灣高等法院全國前案資料查詢附卷可稽（本院卷第139頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。至於被告於本院提出其於三年前發生車禍之受傷照片，嗣後並呈送中國醫藥大學附設醫院109年4月1日之診斷證明書（本院卷第141頁），表示當時其眼睛、手腳均有受到損傷，並表示肺部亦有受傷，及診斷書記載其當時受有創傷性硬腦膜下血腫、肝臟撕裂傷、右前臂橈尺骨骨幹骨折，而請求依刑法第59條規定減輕其刑。惟查，參諸被告於109年12月間即因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣臺中地方法院於110年10月5日以110年度訴字第1219號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑4年，並於110年11月15日確定，被告竟於上開緩刑期間內，且距判決確定時間不到半年，即再犯犯罪事實欄㈠所示持有第三級毒品而純質淨重5公克以上之罪，且於該案甫為警查獲後不久，更犯犯罪事實欄㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，足見其即使確曾於三年前因車禍受傷，惟其仍能於之後即犯多件毒品案，顯見其惡性非輕，且

　　其與共犯以網路行銷販毒，危害甚大，實無法因其先前車禍受傷即予以從輕量刑。至於被告所述之成長及家庭情狀，均不足以合理化其所為上開犯行之惡性，是尚難作為減輕其刑之理由，是被告上訴意旨，請求依刑法第59條規定酌減其刑，難認有理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王靖夫、陳祥薇提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3　　月　　16 　　日

            刑事第八庭　  審判長法　官　張  靜  琪

                                法　官　黃  小  琴

                                法  官  郭  瑞  祥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                書記官  洪  玉  堂

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一：

附表二：