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112年度上訴字第1204號

上  訴  人 

即  被  告  徐煌彬

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2386號，中華民國112年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度毒偵字第3246號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。　　　　

一、本案審理範圍之說明：

  ㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實（含罪數），亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

  ㈡本案係被告甲○○（下稱被告）提起上訴，依上訴狀之內容，是認原判決量刑過重而表示不服（本院卷第17頁），且於本院審理程序中，被告亦明示僅對原判決之量刑一部提起上訴（本院第68頁），依前述說明，本院僅就原判決「刑」之宣告部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（指犯罪事實、證據取捨之說明、論罪、沒收），則均不在上訴範圍內，而非本院審理之範疇，先予敘明。

二、被告上訴理由：原判決量刑過重，請求從輕量刑。

三、本院科刑之判斷：

　　本案據以審查量刑妥適與否之「犯罪事實」、「罪名（所犯法條）」，是依原判決所認定之「持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上」之犯行及罪名為基礎，已如前述，本院據此就科刑事項說明如下：

　㈠累犯加重其刑：

　　被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月、5月確定，另經同上法院裁定應執行有期徒刑8月確定，於110年10月22日易科罰金出監而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，並為被告所不爭執，則被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。審酌被告所犯前案與本案犯行間，犯罪類型、罪質、手段及法益侵害結果均相似，毒品種類相同，被告因前案易科罰金執行完畢，猶未認知毒品之違法性及危害性，足認其仍欠缺對法律規範之尊重，對刑罰之感應力不足，倘加重其刑，衡量被告所受之刑罰與其所應負擔之罪責，其人身自由尚無遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

　㈡被告雖於偵查中供出向潘志軒購買毒品，但無任何資料可證明潘志軒販毒事實，故無法查緝潘志軒到案等情，有臺中市政府警察局第三分局112年1月10日中市警三分偵字第1120001738號函暨職務報告在卷可稽（參原審卷第85至87頁），是本案無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此敘明。　

　㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院112年度台上字第714號刑事判決參照）。被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，依上揭累犯之規定加重其刑後，處斷刑之下限為有期徒刑7月，衡酌被告持有第二級毒品之數量甚多，情節非輕，並無量處最輕本刑猶嫌過重之情形存在，不應再依刑法第59條規定減輕其刑，併予指明。

四、維持原判決之理由：

    原審法院以其所認定之犯罪事實為基礎，適用前揭論罪科刑法律規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告⑴明知甲基安非他命為第二級毒品，仍持有之，且數量非微，足見其法治觀念薄弱，行為殊值非難；⑵犯後業已坦承犯行；⑶兼衡其犯罪之動機、目的、持有毒品之數量，暨其自述高中肄業之智識程度、前從事土木，月薪約5至6萬元，有1名未成年子女現由前妻扶養，另須扶養母親（參原審卷第102頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核其認事用法均無違誤，亦已參考刑法第57條所定各審酌事項，經核原判決此部分量刑尚屬妥適，並無過重或失輕之情事，並無違背罪刑相當原則，應予維持。

五、被告上訴無理由：　

  　按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。被告上訴意旨泛稱原審判決過重，請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　

本案經檢察官黃政揚提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　1 　　日

　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　何志通

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石馨文

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉齡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林冠妤

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　1 　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：　　

毒品危害防制條例第11條

⑴持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

⑵持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

⑶持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

⑷持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

⑸持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

⑹持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

⑺持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。