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112年度上訴字第1318號

上  訴  人 

即  被  告  簡李發

指定辯護人  本院公設辯護人陳秋靜

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1900號中華民國112年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第7272號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

    犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審判決所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原審判決書所記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。並補充：被告於本院準備程序及審理時對於販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實仍表示認罪（見本院卷第133、134、154頁），並坦承其可以自上手處獲得部分海洛因供己施用之不法利益（見本院卷第134頁），足見其確實有營利之意圖，堪以認定。

二、上訴人即被告（下稱被告）簡李發上訴意旨略以：

　㈠被告前雖因施用毒品案件，經法院科刑確定及執行完畢，構成累犯，然被告前案所違犯者，乃戕害個人身體健康之施用毒品案件，與本案販賣第一級毒品海洛因之犯罪型態、侵害法益、罪質、不法內涵及社會危害程度均有所不同，難認被告本案所為犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據釋字第775號解釋意旨，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

　㈡被告本案所為販賣海洛因犯行，對象僅1人，且為本有施用毒品惡習之人，交易金額為新臺幣（下同）1千元，所獲取之利益低微，相較於長期大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」販毒者，惡性與犯罪情節顯然有別，且其犯後已能坦承犯行，有助於節省司法資源，態度良好，甚有悔意，請依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定，量處減刑後之法定最低刑度。

　㈢被告毒品上游為林鈺傑，為被告於偵查中所供出，但檢警不查被告相關筆錄證據，竟以紀文斌筆錄資料，讓被告無從適用減輕之規定，另請二審法院給予被告開庭與林鈺傑交叉詰問證明毒品來源為何及說明機會等語。

三、本院就被告上訴有無理由之判斷說明

　㈠被告前曾於106年間因施用毒品案件，經原審法院106年度訴字第559號判決處有期徒刑1年2月確定，提起上訴後，經本院以106年度上訴字第909號判決上訴駁回確定，於107年9月30日縮刑期滿執行完畢，業經被告於原審審理時坦認在卷（見原審卷第171頁），並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署檢察官執行指揮書附卷（見原審卷第34、159、161頁）可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯。審酌被告所犯前案，與本案均為毒品相關之犯罪，罪質相同，均屬故意犯罪，被告於前案執行完畢後，仍未能戒慎其行，再為本案犯罪，足見其漠視法律禁制規範，前案之徒刑執行成效不彰，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無司法院釋字第775號解釋所闡述之所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，原審依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑），於法並無不合。被告上訴意旨認為不應依累犯規定予以加重，並無理由。

　㈡被告上訴意旨雖以其已供出毒品上手為林鈺傑，僅憑紀文斌筆錄資料，致使被告無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑為不當一節。

　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

　⒉被告於本案警偵訊及法院審理期間雖均主張其毒品來源為林鈺傑，且林鈺傑確實於本案前之110年7月16日某時許，在被告住處，以1千元之價格，販賣海洛因1包（重量約0.1公克）與游明瑞、被告，並向其等收取1千元完成交易，林鈺傑此部分販賣第一級毒品海洛因與游明瑞及被告之犯行，經檢察官提起公訴後，已經原審法院於112年4月20日以111年度訴字第1342號、112年度訴字第209號判決其販賣第一級毒品罪處有期徒刑7年10月，有該判決書在卷（見本院卷第91至107頁）可參，而依被告本案販賣海洛因與李皇志之時間（110年7月17日）、價格（1千元）而言，二者購毒販毒之時間先後時序、交易價格確實相當（蓋被告於原審供稱：我自己也可以拿一部分施用，見原審卷第171頁，足見被告確實撥取部分毒品施用後再販售本案購毒者李皇志而營利），固堪認林鈺傑確實為被告本案販毒之毒品來源，且林鈺傑該次販毒犯行已經法院為有罪判決在案。

　⒊惟：

　⑴本案係因檢舉人陳俊廷於110年7月11日、16日、17日分別傳送綽號「阿哲」（徐宏澤）、「阿瑞」（游明瑞）、「阿濱」（紀文斌）、「阿智」（李皇志）向被告購買毒品或於購買毒品後當場施用之畫面與警方，此有陳俊廷110年7月24日警詢筆錄（見111偵7272卷第207至213頁）及各該日期蒐證畫面在卷（見111偵7272卷第79至95頁）可參。

　⑵紀文斌於110年11月2日經警通知到案說明，並供稱：我曾向「小傑」即林鈺傑購買毒品甲基安非他命，林鈺傑有在販賣海洛因及甲基安非他命。被告的毒品上手就是林鈺傑，我們都在被告那邊施用毒品，都有親眼看到他們在交貨，林鈺傑平時會放毒品在被告那邊讓他賣...，大家都知道被告的貨源跟林鈺傑的是同一批等語（見110他5355卷第145至151頁），業已泛稱被告販毒之毒品來源即為林鈺傑。

　⑶警方根據陳俊廷之前揭警詢明確的供述及所傳送的訊息畫面，再於110年11月11日提訊在臺中監獄執行之游明瑞，經警詢以：「檢舉人陳俊廷表示110年7月16日見你在『抓魚仔』住處向『抓魚仔』購買海洛因並於現場施用，是否屬實？」時，供稱：我當時是跟「抓魚仔」合資，一人出500元共1,000元代價，在「抓魚仔」住處跟「小傑」購買海洛因0.1公克，我買完就在「抓魚仔」住處施用。檢舉人陳俊廷於110年7月16日以LINE傳送一則訊息予警方，訊息中顯示（特徵戴藍色口罩，嘴巴叼菸，蹲於路旁）的人是我，我當時就是在「抓魚仔」住處跟「小傑」購買完海洛因並施用完後蹲在「抓魚仔」住處跟人聊天（見110他5355卷第201至203頁）。足見至此，被告與游明瑞於110年7月16日合資向林鈺傑購買毒品海洛因0.1公克、價值1,000元等情，已經陳俊廷於110年7月24日警詢及游明瑞110年11月11日警詢時即已供出，警方業已知悉林鈺傑於110年7月16日販賣海洛因與游明瑞、被告之犯情，甚屬明確。

　⑷而被告係於110年11月12日經警提訊，經警詢問以：「檢舉人並於110年7月16日傳送一平頭男子（特徵戴藍色口罩，嘴巴叼菸，蹲於路旁，經查真實身分為游明瑞），並稱游明瑞當時係於現場向你購買第一級毒品海洛因並於現場注射完畢後才離開，警方並於110年11月11日借提游明瑞到案說明，經渠表示當日係與你一人各出500元共合資1,000元並在你住處向綽號『小傑』之人購買第一級毒品海洛因0.1公克，是否屬實？」時，供稱：「屬實」（見110他5355卷第309頁），益見被告亦係在警方提供檢舉人陳俊廷配合警方蒐證之畫面予以觀看並告以游明瑞上開供述後，被告方回答「屬實」。

　⑸由以上陳俊廷、游明瑞、被告供述之始末及陳俊廷配合警方蒐證之畫面，均可得知在被告供述其毒品來源為林鈺傑前，警方已知悉其毒品來源即為林鈺傑，並經陳俊廷、游明瑞均已特定交易之日期、毒品種類及金額無誤。則警方已自被告以外之人知悉林鈺傑該次交易犯情，被告之後供述該次確有與游明瑞共同向林鈺傑購買毒品海洛因之犯情，亦屬配合游明瑞指證林鈺傑該次犯行之補強證據，自與供出毒品來源因而查獲之要件不符。且林鈺傑同為被告、紀文斌、游明瑞等人之毒品來源，嗣經紀文斌於110年12月1日配合警方，於翌日（2日）22時25分許，在臺中市○區○○路0段000號儷金商務旅館308號房誘捕查緝林鈺傑而查獲到案，有110年12月2日紀文斌警詢筆錄、林鈺傑警詢筆錄在卷（見110他5355卷第553至559頁；原審卷第113至123頁）可參。則原審分別向臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺灣臺中地方檢察署函詢此部分查獲林鈺傑之經過，①臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆稱係事前經由紀文斌筆錄中之指述而知情「小傑」為被告之毒品上手，並非被告供述因而查獲，有該大隊111年11月16日中市警刑二字第1110047135號函附卷（見原審卷第99頁）可稽；②臺灣臺中地方檢察署函覆稱並無因被告供述而查獲林鈺傑之情事，有該署111年12月12日中檢永年111偵7272字第1119137966號函附卷（見原審卷第153頁）可稽；均無不合。

　⑹綜上，本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。被告此部分上訴理由尚屬無據。至被告於刑事聲明上訴狀雖提及請求傳喚證人林鈺傑到庭進行交互詰問（見本院卷第27頁），惟於本院準備程序時即已捨棄傳喚（見本院卷第135頁），其與辯護人亦均未再聲請調查證據（見本院卷第135、154頁），附此說明。

　㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然本案被告販賣次數僅1次，販賣之數量及獲取之利益均非龐大，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害相對較小，從被告犯案情節觀之，惡性尚非重大難赦，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度（即依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

　㈣被告本案同時有刑法累犯加重其刑、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定均減輕其刑之規定，爰均依法先加重（法定本刑死刑、無期徒刑除外）後遞減輕其刑。被告上訴理由雖請求適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑，此部分原審本即予適用，附此說明。

　㈤再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。查，被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金之罪，被告本案該當累犯加重其刑、偵審中自白減輕及酌減其刑等規定，則原審以行為人之責任為基礎，審酌「被告明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，竟為牟私利，販賣予他人，所為應予非難；兼衡酌被告本案販賣對象僅1人、次數為1次、所得利益不高，及被告自述國中肄業、曾從事駕駛計程車、新竹貨運理貨員等工作，擔任理貨員之月薪為2萬元，未婚，不需扶養他人之教育程度與家庭狀況」等一切情狀，量處其如原審判決主文所示之刑，已充分審酌被告犯案情節之輕重，及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，且所量處之刑已屬法定最低度刑。被告上訴意旨並未提出具體事證足以證明原審量刑有何違法或未盡妥適之處，其此部分上訴亦屬無據。

四、綜上所述，被告提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

            刑事第九庭  審判長法　官　紀　文  勝

                              法　官　紀  佳  良

                              法　官　賴  妙  雲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                              書記官  林  玉  惠

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日