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112年度上訴字第162號

上  訴  人 

即  被  告  駱明一

選任辯護人  李瑞仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第843號中華民國111年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第10814號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。

扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收。

其餘上訴駁回。

一、駱明一明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone)，均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，亦明知其向劉建志（另為警偵辦中）取得之毒品咖啡包，係混合含有上述二種以上之第三級毒品成分，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於民國111年2月14日某時許，在其位於臺中市○○區○○路0段000號6樓之1居所內，使用附表編號2所示行動電話，在Twitter社群軟體以暱稱「MiNi」（帳號@NINIBAO21）張貼：「這幾天大缺貨…終於貨備齊把哥哥們的貨都寄出了。舊的優惠結束…新的優惠又開跑了…歡迎找我喲」之訊息，並上傳疑似毒品咖啡包之包裝照片，藉此方式欲向不特定人兜售毒咖啡包。嗣彰化縣警察局員林分局員警於網路巡邏時發現上情，乃喬裝為買家使用微信通訊軟體與駱明一聯繫，雙方達成毒品交易合意後，由喬裝買家之員警先於111年3月7日晚間8時34分許，匯款新臺幣（下同）1,300元至駱明一所申設玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）內。其後駱明一即於同日晚間10時12分（起訴書誤載為「23時45分」，應予更正）許，前往址設臺中市○○區○○路0段000號全家便利超商台中黎明店，以店到店寄送之方式，將附表編號1所示毒品咖啡包（起訴書原誤載為1包，業經公訴檢察官更正在案），寄送至址設彰化縣○○市○○路0段000號全家便利超商新員農店。承辦員警則於同年月10日上午11時52分許，前往上址新員農店取貨，乃扣押所收受之毒品咖啡包並進一步送鑑驗，鑑定結果如附表編號1「備註」欄所示，因而循線查獲上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

一、本判決下述所引用上訴人即被告駱明一（下稱被告）以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第73頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第11至19頁、偵卷第15至18頁、原審卷第147至148、447至448頁、本院卷第80頁），並有承辦員警提供之自動櫃員機交易明細、甲帳戶之交易明細表、日翊文化行銷股份有限公司111年4月20日日（電）字第11104006號函、Twitter社群軟體頁面翻拍照片、微信通訊軟體對話截圖、全家便利超商台中黎明店監視器影像截圖、線上貨件明細、員警取貨蒐證照片、甲帳戶申設人資料、被告提款監視器影像特徵比對照片（警卷第23至55頁)、彰化縣警察局員林分局偵辦販毒案偵查報告(他字卷第9至19頁)、0000000000門號查詢資料、扣押物品清單、彰化縣警察局員林分局偵辦販毒案職務報告、同分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（原審卷第21至25、45、63至85、133至137頁）在卷為憑，此外尚有附表編號1、2所示物品扣押於本案及另案可佐；其中編號1所示物品經抽樣鑑定結果，詳如該編號對應之「備註」欄所示之事實，則有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110300238號鑑驗書附卷足參（警卷第21頁），足認其之任意性自白核與事實相符，可堪採認。至臺灣彰化地方檢察署關於另案被告劉建志之111年度偵字第16963、18764號起訴書，雖認本案被告與劉建志係共同正犯，然被告於本案審理時供稱：當時我快生產了，劉建志跟我說賺這個收入比較高，可以賣賣看，我才自己張貼網路訊息販賣，他只是我的毒品來源，不是共犯，本案事後我有拿1千元給他等語（見本院卷第77、80、81頁），且參諸卷附被告與劉建志之對話截圖（見原審卷第255至257頁），固堪認被告之毒品來源確為劉建志，但仍難證明渠2人係基於共同販賣之意思聯絡為之，是本院認本案被告係自行販賣，附此敘明。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況毒品物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。查被告與本件喬裝為買家之警員素昧平生，倘非有利可圖，衡情並無甘冒遭查獲風險進行毒品交易之理，況本件迭據其坦認倘有交易成功，每包毒品咖啡包將可賺取1百元等語綦詳（警卷第14至15頁、偵卷第16頁、原審卷第147頁），足認被告係為藉由販賣第三級毒品牟取價差之利益，其主觀上確實具有營利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。　

參、論罪科刑

一、按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為2種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第4143號判決意旨參照）。查被告在社群軟體上張貼暗示販賣毒品之文字，經承辦警員網路巡邏查知而與其聯繫，足見被告原即有販賣毒品之犯罪意思，僅是警員並無實際使犯罪完成之真意，揆諸前揭說明，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

二、刑之加重減輕事由：

　㈠被告所欲販賣之毒品咖啡包，係混合二種以上之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

　㈡被告針對本件犯行，業已著手於販賣行為之實行，然未及得手而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

　㈢被告於偵查及歷次審判中，均自白本案犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈣被告於查獲之初警詢時，即已供稱本件販售之毒品來源為劉建志（警卷第16至18頁），其後更具體指證本件於111年3月7日寄出之毒品咖啡包，即係同日向劉建志拿貨等語綦詳，並針對行動電話內與劉建志（暱稱「許圖倫」）該日之對話訊息詳予向警方說明（原審卷第89至93、113至117頁），其後承辦員警確實因被告之供述，而查獲毒品上游劉建志之犯行一節，業據彰化縣警察局員林分局以111年10月31日員警分偵字第1110035494號函檢附111年10月31日職務報告記載甚明（原審卷第219頁），並有同函文所附劉建志之警詢筆錄及偵查報告及臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第16953、18764號起訴書在卷為憑（原審卷第237至238、321至325頁，本院卷第97至103頁），即符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，爰予減輕其刑。

　㈤至於辯護人固另為被告辯護以：被告本性純良，於犯後已深切悔過，現更有正當工作，並時常捐款給慈善單位，其本案販賣之毒品數量甚微，金額亦低，並非大盤毒梟，女兒甫於111年6月出生，請考量上情依刑法第59條規定酌減其刑等語，並提出被告女兒之出生證明書、被告在職證明書、悔過書、捐款明細及感謝狀為佐（原審卷第189至210頁）。本院審諸被告年紀雖輕，然究非毫無智識程度或對外資訊封閉之人，其主觀上對於毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭及社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，一再大力宣導毒品禁令等情，自難諉為不知。而被告現時既已覓得正職，顯見其並非因生理或其他因素缺乏謀生能力之人，則其於警詢時所陳本件犯罪動機係因小孩即將出生、欲提高收入等語（警卷第15頁），難認係出於何種特殊原因與環境，且其透過網路販賣毒品，更易造成毒品之流通，對於社會之危害非輕，實無何足以引起一般同情之情事。遑論被告所犯本案犯行，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，衡量其犯案情節與所得量處之最低法定刑，更無情輕法重、堪以憫恕之情狀存在，故辯護人前揭主張礙難憑採。

　㈥綜上所陳，被告本件犯行符合一項刑之加重事由（毒品危害防制條例第9條第3項），及三項減刑事由（刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項），依法應予先加後遞減之。

肆、本院之判斷

一、上訴駁回部分

　㈠原審認被告本案犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知國家對於毒品嚴加管制之禁令，竟為圖不法利益而實行本案犯行，實屬不該，幸而本件係警員實施釣魚之誘捕偵查而未使毒品向外流通；另參以其自甫查獲之初即已坦承全部犯行，犯後態度尚佳，並對於上游之查緝有所助益；復就其擬販售之數量（2包）及已取得之犯罪所得（1,300元）以觀，本件犯行對於法益侵害程度尚非甚鉅；併參酌辯護人為被告所提出之前述量刑資料（原審卷第189至210頁），兼衡被告自稱學歷為五專肄業，現於母親之餐廳工作，月收入約1萬5千元，家庭成員包括婆婆、配偶及一名4個月大之女兒等智識程度與家庭經濟生活狀況，暨其素行資料（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有期徒刑1年。暨認扣案如附表編號1所示之第三級毒品，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；扣案如附表編號2所示行動電話，乃屬被告所有，供其實行本案犯行使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。

  ㈡被告上訴意旨略以：原審判決未審酌被告涉犯本案之動機及目的、涉犯本案時所受之刺激、涉犯本案之手段、被告之品行、被告與被害人之關係、被告違反義務之程度，均付諸闕如，並未於判決理由中涵攝與審酌，且未考量被告之犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第59條規定給予被告減刑，量刑過重，請求撤銷原審判決，另為有利被告之判決等語。惟查，本件被告所犯販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂罪，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已據本院說明如前。且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原審就被告所犯上開罪名，已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，且上訴意旨所提其他事由，或已據原審量刑時考量在內，或不足以動搖原判決之基礎（包含被告主動繳交犯罪所得之犯後態度），是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。至被告之辯護人雖請求對被告為緩刑之宣告，惟被告前因酒後駕車公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以110年度中交簡字487號判決判處有期徒刑3月、併科罰金1萬元，於110年4月21日判決確定一節，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，自不符合刑法第74條第1項第1、2款所示得宣告緩刑之法定要件，本院即無從宣告緩刑，附此敘明。

二、撤銷原判決關於犯罪所得沒收部分之說明

  ㈠按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證、認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回。

　㈡經查，被告因本案販賣毒品而收取之1,300元，業經被告於本院審理中自動繳交扣案，有本院收受刑事不法所得通知書及自行繳納款項收據各1份在卷可稽（見本院卷第107、110頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收即可，原判決未及審酌及此，認本案犯罪所得並未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即有違誤。從而，原判決關於犯罪所得沒收部分，既有上開可議之處，即無可維持應予撤銷改判。

  ㈢扣案之1,300元，為被告因本案販賣毒品而取得之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　7 　　日

            刑事第九庭   審判長法　官　紀  文  勝

                               法　官  姚  勳  昌

                               法　官  紀  佳  良 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因

疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 

                               書記官  盧  威  在 

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　7 　　日

附表