裁判書系統

112年度上訴字第23號

上  訴  人 

即  被  告  謝力永

選任辯護人  李菁琪律師

上  訴  人 

即  被  告  彭浩博

選任辯護人  許凱傑律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第312號中華民國111年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第3361號、111年度偵字第3621號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於謝力永部分，撤銷。

謝力永共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號4所示之物沒收。

其餘上訴駁回。

一、謝力永、彭浩博及陳我行（IG暱稱「小炫」，現由檢察官偵辦中）均明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法運輸，且亦屬行政院依懲治走私條例授權公告所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由陳我行在美國將驗前淨重437.61公克之大麻偽裝成文件包裹（下稱本案包裹），於民國111年3月29日委由不知情之美國郵政署（下稱USPS）運送(郵件包裹單號碼：EZ000000000US，收件人：Lin Albert，收件地址：苗栗縣○○市○○街0巷0號，收件電話：0000000000)，再由謝力永指示彭浩博代收該包裹，謝力永並承諾給予彭浩博新臺幣（下同）7,000元之報酬。本案包裹於111年4月9日運送至中華郵政股份有限公司臺北郵件處理中心，經關務人員透過X光影像查驗發覺有異，開驗查獲夾藏第二級毒品大麻。嗣彭浩博於000年0月00日出面簽收該包裹時為警查獲，表示該包裹係受謝力永指示收受，經警循線查獲謝力永，並扣得附表編號1、2、4所示之物。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊、苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之說明

    刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人即同案被告彭浩博於警詢時所述與審理時就關於本案如何運輸第二級毒品等基本事實之證詞，大致相符，是其於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，依據前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人彭浩博於警詢時所為之陳述，既與其於審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，且據被告謝力永之原審辯護人主張無證據能力等語（原審卷第106頁），故認無證據能力。

貳、實體方面之理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　 ㈠被告彭浩博部分

     上開犯罪事實業據上訴人即被告彭浩博（下稱被告彭浩博）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有內政部警政署保三總隊偵查報告書、通聯調閱查詢單（他卷第11至29頁）、財政部關務署臺北關111年4月9日北松郵移字第1110100043號函文（郵件包裹號碼EZ000000000US、收件人LINALBERT、郵件翻拍照片）、財政部關務署臺北關扣押貨物／運輸工具收據及搜索筆錄（他卷第31至47頁）、苗栗縣警察局頭份分局針對扣案毒品進行定性快速檢驗請示單、苗栗縣警察局頭份分局大隊疑似毒品初步篩檢表、內政部警政署保安警察第三總隊毒品郵包案件移交物品交接單（他卷第53至59頁）、通訊軟體LINE對話截圖、Extraction Report-Apple iphone UFED Logical （手機鑑識報告）、保安警察第三總隊刑事警察大隊職務報告、自願受搜索同意書、內政部警察局保安警察第三總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵3361卷第31至63頁）、掛號郵件簽收清單、財政部關務署臺北關松山分關毒品初驗結果截圖、尿液勘查採證同意書、保安警察第三總隊刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、採證同意書、數位證物勘查採證同意書（偵3361卷第87至89、95至101頁）、原審法院111年度聲搜字第180 號搜索票、內政部警政署保安警察第三總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、手機畫面截圖（偵3261卷第11至17、21至25、29、49頁）、通訊軟體LINE對話截圖、ExtractionReport-Apple iphone UFED Logical（手機鑑識報告）、GOOLE 地圖（偵6342卷第43至65、75至93頁）、自願受搜索同意書、內政部警政署保安警察第三總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵6342卷第155至161頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（編號111C064 、111C063 ）、保安警察第三總隊數位證物勘察報告（偵6342卷第233至263頁）在卷可佐，另有附表所示之物扣案足憑。且扣案之附表編號1所示之物經送驗結果，確屬第二級毒品（第24項毒品大麻），驗餘淨重為436.89公克等情，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110400105號鑑驗書1份在卷可稽（偵6342卷第231頁），足認被告彭浩博之自白與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告彭浩博犯行可堪認定，應予依法論科。

  ㈡被告謝力永部分

    上開犯罪事實業據上訴人即被告謝力永（下稱被告謝力永）於本院審理時坦承不諱。而被告謝力永於原審固坦承運輸毒品未遂及向陳我行訂購包裹，並以7000元代價委由被告彭浩博代收包裹之事實，惟辯稱：伊是購買鼠尾草，在陳我行寄出前，伊不知道裡面有大麻云云（見原審卷第241頁）；其原審辯護人之辯護意旨則稱：「小炫」在將大麻包裹從美國運輸到臺灣時，與被告謝力永間並沒有犯意聯絡，被告只有訂購鼠尾草，待包裹寄出後，才向被告謝力永說包裹有放其他訂購人的東西，希望他能拿給其他訂購人等語（原審卷第222頁）。經查：

  ⒈證人即共同被告彭浩博於偵訊中證稱：我想賺多點錢，111年1月在陸軍官校認識謝力永，聊天時，謝力永說他有在販賣大麻、安非他命、咖啡包等毒品，有問我身邊的人有沒有需要。謝力永也對我說那邊有國外進來的大麻，需要有人幫他領取，問我中部這邊的話，我有沒有意願幫他領取，說領包裹後，先幫他送到臺中，臺中那邊會有人分裝，再給臺中的買家，剩下的幫忙帶到屏東給他，之後一至二週就會給我7000元，他沒有先給我錢等語（偵3621卷第75頁）；另於原審審理時證稱：包裹內容物我現在記不清，但我在警詢中有說是大麻；在偵訊中所說的包裹應該就是指本案的包裹等語（原審卷第230、232頁），核與被告謝力永於偵訊中供稱：我有答應要給他（彭浩博）錢，但實際金額我不知道；我沒跟他說包裹內是大麻，我一定是對彭浩博說裡面的東西可能有危險，因為我跟「小炫」說我要鼠尾草，他有答應我，但「小炫」後來跟我對話時，對話內容有提到大麻…等語（偵3361卷第116至117頁）大致相符，且有上開卷證資料可供佐證，足見被告謝力永於包裹抵達臺灣前，便已知曉包裹內容物係大麻，並將此情告知被告彭浩博一節，應可認定。況且，倘如被告謝力永及其辯護人所稱係購買鼠尾草100克等語，則何須以7000元之高價委由被告彭浩博代收，而且本案包裹內全是大麻，並無任何鼠尾草；再者，被告謝力永居住在屏東，豈有寄送至苗栗之理，必是如被告彭浩博所言，為利於中部分裝毒品一節，則被告謝力永及其原審辯護人於原審所辯，顯與常情不符，難以採信。

　⒉又原審辯護人雖提出被告謝力永母親與「陳我行」微信對話紀錄，內容係「陳我行」表示因為包裹太多，沒有注意好填到謝力永的電話號碼，而謝力永的包裹尚未寄出，並傳送其與彭浩博對話截圖，表示本案包裹係要寄給彭浩博的，有上開對話紀錄及截圖在卷可參（偵3361卷第149至156頁），然

　　上開微信對話係在本件查獲後之111年4月13日，一方係被告謝力永母親，一方為自稱「陳我行」之人，其對話內容之真實性已值懷疑。再者，陳我行於本案包裹寄出後之111年4月9日、10日密切聯繫被告謝力永打電話去郵局查詢、注意貨，而被告謝力永則回以「我已經叫我下面的人注意貨兩個禮拜了」一節，有保安警察第三總隊數位證物勘察報告在卷可稽（偵6342卷第237至254頁），可知被告謝力永確為本案包裹之收件人無誤，上開微信對話中「陳我行」聲稱係一時誤載謝力永的電話號碼等語，顯與事實不符；另「陳我行」與彭浩博之對話時間係在000年0月間，內容僅提及穿搭要改等語，並無涉及購買、交寄包裹等言詞，且經證人彭浩博於審理中證稱：內容是「陳我行」介紹我到臺中夜店上班，我已經面試進入工作，然後他們說我的穿著要改變等語（原審卷第233至234頁），則原審辯護人於偵查中主張被告彭浩博係本案包裹之訂購人一情，尚難採信。又辯護人於原審審理中另主張案外人葉翔奇（暱稱「Gogo」）係本案包裹訂購人之一，並提出「陳我行」與葉翔奇之對話紀錄在卷（原審卷第133至139頁），惟查，此對話內容提及之包裹縱是本案包裹，而葉翔奇是本案包裹訂購人之一，然此亦無解於被告謝力永於本案包裹抵達臺灣前即已獲知內容物為大麻，並請被告彭浩博提供收件地址及在苗栗代收包裹一節，已如上述，自難以此為被告謝力永有利之認定。

  ⒊綜上所述，應認被告謝力永於本院審理時之自白與事實相符，本案就被告謝力永部分，事證已臻明確，其犯行可以認定。

二、論罪科刑之理由

  ㈠大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級  毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權訂定之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列之管制進出口物品，不得運輸及私運進口。又按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為區別犯罪既遂或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要（最高法院107年度台上字第2762號判決意旨參照）。另按私運管制物品進口之既遂未遂，則應以已否進入國界為準（最高法院103年度台上字第279號判決意旨參照）。核被告謝力永、彭浩博所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。至於被告彭浩博持有第二級毒品之低度行為，為其運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人係利用不知情之快遞業者等人員，自美國運輸、私運第二級毒品進入我國境內，為間接正犯。又檢察官移送併辦之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實相同，本院自得併予審理，附此敘明。

  ㈡按共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之

    一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同

    正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意聯

    絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責

    。本件被告謝力永、彭浩博與陳我行間，依前揭分工合作模式，各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，以達成彼等將毒品大麻運至臺灣之共同目的，故彼等間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈢被告2人所犯共同運輸第二級毒品罪及共同私運管制物品進口罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之共同運輸第二級毒品罪處斷。

  ㈣刑之減輕：

  ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認「其人、其犯行」，僅其人逃匿於外未到案者，因犯罪行為人已提供充分資訊使偵查機關得以鎖定其人之具體犯行而行偵查，自不能將其人未到案之不利益歸於犯罪行為人承擔，仍應認已破獲而有該條項之適用（最高法院110年度台上字第459號判決意旨參照）。經查，被告謝力永於111年4月12日警詢供稱：我是跟友人陳我行訂購的，IG暱稱「小炫」之人就是陳我行等語（見偵卷第22至24頁）；於同日偵查中供稱：美國那邊是指朋友陳我行，他的IG是 「小炫」等語（見偵卷第116頁），而 「陳我行」（CHEN WOXIN）業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度偵字第5278號偵辦、通緝中，有原審刑事案件查詢單、臺灣高等法院被告前案紀錄表（CHEN WOXIN）在卷可考（原審卷第211頁、本院卷第475頁），且陳我行尚有另案之運輸第二級毒品犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以111年度偵字第7959、16081號提起公訴，有該案起訴書在卷可參（見本院卷第469至474頁），足認確有「陳我行」其人，且其確有運輸第二級毒品之行為。被告謝力永供出本案運輸毒品來源，因而查獲共犯陳我行，業經苗栗地檢署檢察官列案偵辦、通緝中，已如前述，且經檢察官於起訴書載明陳我行與被告2人共同為運輸第 二級毒品、私運管制物品進口犯行（見起訴書第1、3頁），是被告謝力永供出共犯陳我行，與毒品危害防制條例第17條第1項要件相符，至於陳我行未到案而經檢察署發布通緝，不影響上開法律之適用，應依該條之規定減輕其刑。至於被告彭浩博雖主張其於111年4月11日中午自願受搜索後，復於同日傍晚6時製作警詢筆錄，並向警方表示係由共同被告謝力永要求其前往領取本案之毒品包裹，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，然本案警方於111年4月9日查獲本案之毒品包裹後，即根據收件者之手機號碼000000000，研判該包裹之實際收件人為被告謝力永，此有內政部警政署保三總隊111年4月10日偵查報告書在卷可稽（見他卷第11至18頁），足認警方並非因被告彭浩博之供述而查獲被告謝力永，被告彭浩博尚無從依該條項之規定減輕其刑。　　

　⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告彭浩博於本件偵查及審判時均坦承上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至於被告謝力永雖於本院審理時為坦承犯行，然其於原審審理時並未自白，辯稱：伊是購買鼠尾草，在陳我行寄出前，伊不知道裡面有大麻云云（見原審卷第241頁），尚與上開規定「於歷次審判中均自白」之要件不符，無從依該條項之規定減輕其刑。　　

　⒊被告彭浩博係於111年4月11日在苗栗縣○○市○○街0巷0號簽收本案包裹時為警查獲，且為警持原審法院搜索票扣得其所有iphone13行動電話1支及本案包裹一情，有上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐，則被告彭浩博顯不符自首要件。再按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院109年台上字第1957號判決意旨參照）。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。而所稱「運輸毒品」行為，乃指自某地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，亦同屬之。故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆含括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院107年度台上字第4452號判決參照）。是接運者亦為運輸之一環，接運即為運輸之構成要件行為，自可認定。本件被告彭浩博於警詢中自承：大約是在3月底的時候提供郵寄地址給謝力永代收包裹，且知道包裹內是大麻等語（偵3621卷第33頁），則其於本案包裹起運前即與被告謝力永、IG暱稱「小炫」之陳我行間具有運輸第二級毒品大麻之犯意聯絡，其負責收受包裹之接運行為，顯屬運輸毒品之構成要件行為，自應構成共同正犯，而非幫助犯甚明。其辯護人主張應論以自首、幫助犯、未遂犯等語（原審卷第251至253頁），顯不可採。

  ⒋被告2人之辯護人雖均主張適用刑法第59條規定（原審卷第252至253頁）。然本案查獲之大麻驗餘淨重為436.89公克，超過常情供一己施用所購入之數量，顯然作為販賣之用，本件大麻確有流供他人所用或流入市面之高度風險，危害甚鉅；又觀諸被告2人身為ROTC大學儲備軍官，竟未潔身自愛，及本件運輸大麻之緣由、經過，主要在於作為販賣之用，未見其犯罪動機於客觀上有何基於特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑。至於被告2人之辯護人主張諭知緩刑部分，因被告謝力永、彭浩博所犯運輸第二級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，分別依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑後，為5年以上有期徒刑，業逾有期徒刑2年，不符緩刑要件。

  ㈣上訴駁回之理由 

　　原審認被告彭浩博之犯行事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告彭浩博明知毒品危害國人身心及社會治安至深且鉅，竟無視國家杜絕毒品危害之誡命，仍與被告謝力永及IG暱稱「小炫」之陳我行共同自國外運輸第二級毒品大麻入境，非但助長大麻流通之風險，亦紊亂管制物品之邊境管理，所為自應非難；參以本案查獲大麻之驗餘淨重高達436.89公克，數量甚多；衡酌被告彭浩博犯後坦認犯行，參與程度低，及無論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，暨被告彭浩博自陳大學在學之智識程度、從事飛機修復、月收入3萬初、與爺爺、父母、妹妹同住之家庭生活狀況（原審卷第245至246頁）等一切情狀，對被告彭浩博量處有期徒刑5年4月，並敘明沒收之理由（詳後述量處沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告彭浩博上訴意旨請求依未

　　遂犯、供出毒品上手等規定減刑，並請求宣告緩刑，其上訴為無理由，應予駁回。

　㈤撤銷改判之理由

　⒈原審認被告謝力永之犯行明確，予以論科，固非無見。惟被告謝力永於警詢、偵查中供出毒品共犯為IG暱稱為「小炫」之陳我行，業經苗栗地檢署檢察官列案偵辦、通緝中，應與毒品危害防制條例第17條第1項之要件相符，原審未依該規定減輕其刑，尚有未當。被告謝力永就此所為上訴為有理由，應由本院就被告謝力永之部分予以撤銷改判。  　

　⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝力永明知毒品危害國人身心及社會治安至深且鉅，竟無視國家杜絕毒品危害之誡命，仍與被告彭浩博及IG暱稱「小炫」之陳我行共同自國外運輸第二級毒品大麻入境，非但助長大麻流通之風險，亦紊亂管制物品之邊境管理，所為自應非難；參以本案查獲大麻之驗餘淨重高達436.89公克，數量甚多；衡酌被告謝力永於原審否認部分犯行，於本院始坦承所有犯行，且其參與程度高，及其無論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，暨被告謝力永自陳大學肄業之智識程度、從事飲料店員工、月收入約3萬元、與父母、弟弟同住之家庭生活狀況之家庭生活狀況（本院卷第463頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分

  ㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號1所示之物，為本案查獲之第二級毒品，除鑑驗耗損部分外，應依前揭規定，沒收銷燬之。又包裝該物品之包裝1只，因仍會殘留微量毒品而無法將之完全與其內之大麻析離，亦應一併沒收銷燬之。

  ㈡按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。扣案如附表編號2、4所示之手機，為被告彭浩博、謝力永用以聯絡本案運輸第二級毒品使用乙情，業據被告2人於原審審理中供承明確（原審卷第244至245頁），均應依上開規定，宣告沒收。至於被告彭浩博尚未取得任何犯罪所得，且附表編號3、5至8所示之物，均查無積極證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰提起公訴及移送併辦，檢察官王元郁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

            刑事第十一庭　  審判長法　官　張意聰

                                  法　官　周瑞芬

                                  法　官　陳慧珊

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由

書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                  書記官  李淑芬 

　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

【附錄本案論罪科刑法條】

毒品危害防制條例第4條第2項：

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

懲治走私條例第2條第1項：

私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。　　　

附表