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112年度上訴字第277號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  徐梓鋒

選任辯護人  陳佳函律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1858號，中華民國111年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30459號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本件上訴人即臺灣臺中地方檢察署檢察官及被告徐梓鋒均明示僅就原判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第23、24、64、65、149頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅及於量刑部分。

二、本件犯罪事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，均如原審判決書之記載（如附件）。

三、有關刑之加重、減輕事由：

  ㈠累犯部分：

　  公訴意旨認被告曾受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯，且被告前案犯案次數達83起，罪數極多，卻不因遭查獲、起訴、判刑、並實際入監服刑年餘而生警惕，又於執行完畢5年內再犯本案23次罪數同樣眾多、且刑度更重之23起販毒犯行，足認被告刑罰適應力薄弱且有特別惡性等語。是本案公訴意旨雖有主張被告構成累犯之事實，然未具體說明何以依憑本案被告先前犯罪之前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力薄弱（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪時間間隔、頻率、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）？是檢察官僅以被告前案與本案之罪數，遽認被告刑罰的反應力薄弱，卻未具體說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任。況依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告所犯前案之詐欺等罪，案發日期均為民國100年以前，縮短刑期後執行完畢日期為106年5月24日；另犯違反護照條例，經原審法院判處有期徒刑3月確定，執行完畢日期為106年10月27日，該等案件罪質與本件被告所犯販賣毒品等罪，迥不相同，本件更係前案執行完畢將滿5年始再犯，其間明顯不具實質關連性。本院審酌各情後仍認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。

  ㈡毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及原審審理時均坦承如原判決事實欄一、㈠㈡所示犯行等情，自應依上開規定分別減輕其刑。

  ㈢毒品危害防制條例第17條第1項部分：

    被告雖供稱其本案毒品來源係「阿富」，即自稱「蔡○峰」（詳卷）之人等語（原審卷第143頁），然檢警並未因被告之供述而查獲「蔡○峰」販毒情事，無法查得有關本案毒品來源等情，有臺灣臺中地方檢察署111年11月11日中檢永秋111偵30459字第1119125539號函、新竹縣政府警察局竹東分局111年11月15日竹縣東警偵第0000000000號函等件在卷可參（原審卷第161、167頁）；再經本院函查後，仍未有因被告供述而查獲毒品來源上手之情形（本院卷第135頁），故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。

四、原審法院因認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知乾燥大麻花、乾燥大麻葉、含四氫大麻酚成分之大麻菸油、4-甲基甲基卡西酮分屬毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案共同販賣第二級毒品、共同販賣第三級毒品犯行，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；惟念其犯後尚能坦承犯行，並參酌各次販賣毒品之對象、數量及金額之多寡；暨考量被告之前科紀錄（被告曾因詐欺案件，經法院論罪科刑，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其於原審審理時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況（原審卷第210頁）等一切情狀，就其所犯分別量處如原判決附表一、二「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。審酌被告所犯如原判決事實欄一、㈠㈡所示各次販賣毒品犯行，其時間集中於111年4月至同年0月間，又其各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，就其所犯各罪，定其應執行之刑為有期徒刑7年6月，以資懲儆。核其量刑及定應執行刑，已充分參酌刑法第57條各款所定應參考事項，並合於罪刑相當原則，應予維持。檢察官及被告之上訴均未提出其他有利或不利被告之證據，檢察官上訴仍認本件應依累犯規定加重被告處斷刑、宣告刑及酌定更重之執行刑，並無理由。而被告上訴意旨另請求依刑法第59條規定酌減其刑，及參酌刑法第57條各款所定事項，從輕量刑。本院審酌被告販賣毒品多達23次，嚴重助長毒品流通，危害國民健康及治安，並無堪予憫恕之情節，且原審判決量刑及定執行刑，皆已從寬，自無再予酌減其刑之餘地，其上訴亦無理由，均應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官張子凡提起上訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日

            刑事第三庭  審判長法　官　楊  真  明

                              法　官　楊  欣  怡

                              法　官　邱  顯  祥     

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因

疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                              書記官  陳  緯  宇 

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日

附錄論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。