臺灣高等法院臺中分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 林俊良
吳佩書律師
上列
上訴人即被告因違反藥事法案件,不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1301號,中華民國112年6月20日第一審判決(
起訴案號:臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26508號、109年度偵字第5956號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於林俊良部分撤銷。
林俊良犯過失
輸入禁藥罪,處拘役伍拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年,並應接受法治教育課程參場次,緩刑期間付保護管束。扣案如附表一所示之物均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬柒仟貳佰伍拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 事 實
一、林俊良本應注意含有尼古丁(Nicotine)成分之電子菸油,為藥事法所規範之藥品,需經衛生福利部查驗登記,核准發給藥品許
可證後,始得輸入、調劑、販賣,客觀上並無不能注意之情事,竟疏未注意及此,未經衛生福利部核准,自民國105年6月7日後之某時許起至108年9月19日
為警查獲時止,在其經營、位於臺中市○○區○○路00巷00號之「蒸氣廚房」商店,以網際網路訂購方式,自美國「Vaping Zone」網站輸入添加在電子菸油中之含有尼古丁成分之香料,再親自調劑如附表一所示含有尼古丁成分之電子菸油,復以每瓶電子菸油(30mL)新臺幣(下同)250元之價格,販賣予高雄「大河馬」商店、嘉義「蒸氣補給站」商店、新竹某商店或前來「蒸氣廚房」商店購買電子菸油之不特定顧客,獲利共計27,250元。
嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、臺中市政府警察局刑事警察大隊、法務部調查局中區機動工作站,持臺灣臺中地方法院核發之
搜索票,於108年9月19日前往「蒸氣廚房」商店執行搜索,當場扣得如附表一所示之物,始查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定,而經
當事人於
審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為
適當者,亦得為證據;當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第1項不得為證據之情形,而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於上訴人即被告林俊良(下簡稱被告)以外之人於審判外陳述之
傳聞證據部分,被告及其辯護人
暨檢察官於調查證據時,已知其內容及性質,皆未於
言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵,與本案
待證事實間復具有相當關聯性,亦無
證明力明顯過低之情,認為以之作為本案證據
核屬適當,依前揭規定,應有
證據能力;又以下所引用各項非
供述證據,經查並無違反法定程序取得之情,依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋,亦應有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠上開犯罪事實,
業據被告於原審及本院審理時
坦承不諱(參原審卷㈢第251、255頁,參本院卷一第209頁,卷二第245、247頁),並有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索
扣押筆錄、
扣押物品目錄表及扣押物品收據(參臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26508號卷【下稱108偵26508卷】㈠第47至77頁)、扣押物品照片(參108偵26508卷㈠第87至90頁,原審卷㈡第99至219頁)、臺中市食品藥物安全處108年12月24日中市衛食藥字第1080023651號函(參108偵26508卷㈠第443頁)、臺中市食品藥物安全處109年2月20日中市衛食藥字第1090002745號函(參108偵26508卷㈠第451頁)、衛生福利部食品藥物管理署108年11月8日FDA研字第1081902022號函暨檢附檢驗報告書(參108偵26508卷㈠第453至458頁)、衛生福利部食品藥物管理署108年12月10日FDA研字第1081901863號函暨檢附檢驗報告書(參108偵26508卷㈠第459至479頁)、衛生福利部食品藥物管理署108年12月13日FDA研字第1081902097號函暨檢附檢驗報告書(參108偵26508卷㈠第481至496頁)、衛生福利部食品藥物管理署108年12月12日FDA研字第1080028175號函暨檢附檢驗報告書(參108偵26508卷㈠第497至512頁)、臺中市食品藥物安全處108年12月16日中市衛食藥字第1080023304號函(參臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第5956號卷【下稱109偵5956卷】第207頁)、臺中市食品藥物安全處108年11月15日中市衛食藥字第1080021296號函(參109偵5956卷第247頁)、法務部調查局113年1月31日調科壹字第11323000600號
鑑定書(參本院卷一第179至180頁)等件在卷
可稽,是被告上開之
任意性自白與事實相符,
堪以採信。
㈡
綜上所述,被告上開
犯行,
洵堪認定,應予
依法論科。
二、論罪理由
㈠扣案如附表一所示之物含有尼古丁成分,係屬藥事法所規範之藥品,未經核准不得擅自輸入、調劑、販賣。是核被告所為,係犯藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪、同法第83條第3項之過失調劑、販賣禁藥罪。被告過失
意圖販賣而陳列之
低度行為為過失販賣之
高度行為所吸收,不另論罪。被告係以一行為同時觸犯
上揭罪名,係屬
想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重之過失輸入禁藥罪
處斷。被告於上開時間、地點,以上開方式,過失輸入、調劑及販賣含有尼古丁成分之電子菸油、香料等行為,係基於單一犯罪之決意,於密接之時間、地點為之,且侵害同一
法益,各該行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為
予以評價,較為合理,應成立
接續犯,僅論以一罪。
㈡
公訴意旨雖認被告如事實欄一所為係犯輸入、調劑及販賣禁藥罪;惟查,縱使依
通訊監察譯文(參原審卷㈡第400至402頁),可知被告與同案被告江鋒育曾就將尼古丁、PG、VG等調劑成電子菸油之相關問題進行討論,然此「單純討論」之行為,與被告主觀上是否確實知悉其所調劑如附表一所示之電子菸油中含有尼古丁成分一事,並無必然之關聯性,且被告既係以販賣電子菸油為業,則其經由與他人進行討論而獲取更為充足、豐富之調劑電子菸油之相關知識及原理,亦與常情無悖,自無從憑此遽為不利被告之認定,而僅能論以
過失犯,是公訴意旨此部分所指,容有未合,惟二者之基本社會事實同一,復經原審及本院當庭告知上開罪名,無礙被
告訴訟上
防禦權,爰
變更起訴法條。
三、撤銷改判理由
㈠原審以被告犯罪事證明確並予論罪
科刑,固非無見,惟查:如附表二編號22、23部分並不含尼古丁,另就薄荷腦(Menthol)部分,尚不該當於藥事法第82條第1項輸入禁藥及第83條第1項之調劑、販賣及意圖販賣而陳列禁藥等罪規定要件(詳如後述不另為無罪
諭知部分),原審未及審酌相關鑑識報告等資料,以被告此部分所為亦犯藥事法第82條第1項輸入禁藥及第83條第1項之調劑、販賣及意圖販賣而陳列禁藥等罪,
容有未洽,被告上訴否認涉犯此部分犯行,即為有理由,自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
㈡被告因疏未注意而過失輸入、調劑及販賣禁藥,所為危害國民健康,應予非難;並考量被告
犯後坦承犯行之犯後態度;兼衡以被告本案犯罪之動機、手段、情節、素行、所生危害及其自陳高中畢業之
智識程度、目前無業、無收入、未婚、無子女、經濟狀況等一切情狀,量處如主文所示之刑,並
諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告前未曾因
故意犯罪受
有期徒刑以上刑之
宣告,有臺灣高等法院被告
前案紀錄表可按,且被告於原審及本院審理時自白犯罪,本件又係因過失犯之,本院審酌及此,認被告經此刑之宣告後當知警惕,信無再犯
之虞,因認所受刑之宣告以暫不執行為適當,爰予以宣告緩刑2年,以啟自新,又為使被告能深知戒惕,認緩刑有附加條件之必要,併依刑法第74條第2項第8款之規定,命其接受法治教育課程3場次,以期導正其正確
法律觀念,此部分依刑法第93條第1項第2款之規定,應宣告在
緩刑期間付保護管束。
四、沒收
㈠按
違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、
持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥,並無禁止持有規定,則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外(如安非他命,麻醉藥品管理條例第13條規定,不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用,屬違禁物),偽藥及禁藥,並非均屬違禁物(最高法院85年度台上字第4545號判決意旨
參照)。又藥事法第79條第1項沒入銷燬之規定,係列於藥事法第8章「稽查及取締」內,
而非列於第9章之「罰則」,其性質應屬行政秩序罰,屬行政機關依行政程序科罰之權限,法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬(最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照)。查扣案如附表一所示之物,均為藥事法所規範之禁藥,且係被告所有並供其為本案犯行所用之物,復尚未經
主管機關先行依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬,爰依刑法第38條第2項前段規定均宣告沒收。至因檢驗所耗損之部分,既已滅失,爰不另為沒收之諭知。
㈡本案被告因過失販賣禁藥之營業額,因卷內並無相關銷售紀錄或單據
可憑,惟被告自陳,白肋菸草口味部分,估計銷售37瓶,每瓶售價為250元,故銷售金額應為9,250元(250×37=9250),水果茶口味部分,估計銷售72瓶,每瓶售價為250元,故銷售金額應為18,000元(250×72=18000)(參本院卷二第213、214頁),合計為27,250元,此部分
乃被告犯罪所得,未據扣案,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
㈢至其餘扣案物,卷內並無
積極證據足證與被告本案犯行有關,自均無從宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以:被告明知依藥事法規範,若有藥品成分而未經核准擅自輸入者,即為
所稱禁藥,故應注意其所製造、調劑、輸入、販賣之產品來源是否合法,及有無含有行政院衛生福利部(以下稱衛生福利部)依藥事法所列管之藥品成分,而被告與同案被告江鋒育2人(江鋒育以下所涉部分,經原審判決無罪,未據上訴,已告確定)均明知含有尼古丁成分(Nicotine)、薄荷腦(Menthol)成分之電子霧化器補充液(俗稱電子菸油),係屬藥事法所稱之藥品,需經衛生福利部查驗登記,核准發給藥品許可證後,始得輸入、販賣或調劑,如未經核准而擅自輸入、販賣或調劑,係屬於藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥。被告竟基於非法輸入、調劑暨販賣禁藥以牟利之故意,並與江鋒育基於調劑禁藥之
犯意聯絡,被告先自其於105年6月7日「河南寧夏67」商店遭查獲後之某時起,
迄於108年9月19日為警查獲時止,於此期間被告在上開臺中市○○區○○路00巷00號原址經營「蒸氣廚房」商店,以網際網路訂購方式,自美國VapingZone網站進口添加在電子菸油之香料,且向江鋒育購買如附表二内部分如武茶、葡萄曼陀珠等已調劑完成之電子菸油,或由被告親自調劑如附表二所示之内含尼古丁、薄荷腦成分之電子菸油後,再以每瓶電子菸油30ml、300元之價格,販賣予高雄「大河馬」、嘉義「蒸氣補給站」、新竹某店或是前來「蒸氣廚房」購買電子菸油之不特定顧客使用,因認告此部分所為另涉犯藥事法第82條第1項輸入禁藥及第83條第1項之調劑、販賣及意圖販賣而陳列禁藥等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;認定犯罪事實所憑之證據,雖不以
直接證據為限,
間接證據亦包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信為真實之程度者,始得據為有罪之認定,若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度,而有合理性懷疑之存在,致使無從形成有罪之確信,根據「罪證有疑,利於被告」之
證據法則,即不得遽為不利於被告之認定。另事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負
舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之
實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之
心證,基於無罪
推定之原則,自應為被告
無罪判決之諭知(最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128號判決意旨參照)。
㈢公訴意旨認被告另涉犯上開罪嫌,無非係以扣案之電子菸油7057瓶、香料19瓶、甘油26桶、丙二醇12桶、香料85瓶等物,經抽樣檢驗,發現其中內含尼古丁、薄荷腦成分,此外,並有内政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、臺中市食品藥物安全處函覆之歷次衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書在卷
可佐等為其主要論據。
訊據被告否認涉犯上開犯嫌,辯稱:我有用薄荷腦,我不知道薄荷腦有涉犯藥事法等語。辯護人則為其辯稱
略以:依卷附臺灣高等法院93年度上訴字第2011號等相關判決、衛福部函文說明可知,原判決附表所示物品絕非屬於藥事法第6條第2款所稱之「藥品」,則被告自無可能有違反藥事法第82、83條輸入、調劑、陳列、販賣「禁藥」之犯行無疑,原審未詳就附表物品之「屬性」並非藥品而直接以藥事法規範處罰被告之舉,
顯有嚴重認事用法之違誤。故懇請鈞院明察上情,就含有「薄荷腦」成分之電子菸油物品,
撤銷原判決並諭知無罪判決等語。
㈣經查:關於附表二編號22、23部分,雖曾經衛生福利部食品藥物管理署檢驗出含有尼古丁成分,此固有衛生福利部食品藥物管理署108年12月12日FDA研字第1080028175號函檢送檢驗報告書(參108偵26508卷㈠第497、504、506頁),然該署之檢驗方法未據說明;而經本院將上開物品送請法務部調查局鑑驗結果,經該局以氣相層析質譜法進行鑑定結果,此二部分物品均未發現尼古丁成分,此有該局以113年1月31日調科壹字第11323000600號鑑定書可憑(參本院卷一第179至180頁);是此部分檢察官所憑,即屬有疑,本院認尚難遽予採用而認附表二編號22、23部分確含有尼古丁成分,而屬禁藥。被告此部分所為即與藥事法第82條第1項輸入禁藥及第83條第1項之調劑、販賣及意圖販賣而陳列禁藥等罪之
構成要件不該當。 ㈤按所謂禁藥,依藥事法第22條第1項第1、2款規定,係指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品而言。次按藥事之管理,依本法之規定;…前項所稱藥事,指藥物、藥商、藥局及其有關事項。本法所稱藥物,係指藥品及醫療器材。本法所稱藥品,係指左列各款之一之原料藥及製劑:一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集,或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款,但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。藥事法第1、4、6條分別定有明文。經查:
1.衛生福利部前於89年9月28日以衛署食字第000000000號公告免除食用香料之查驗登記,
復於103年4月24日以部授食字第1031300797號公告免除香料以外其他食品就食品添加物使用範圍及用量標準收載之單品食品添加物之查驗登記;又衛生福利部公告之食品添加物使用範圍及用量標準第2條附表一所列各種合法之食品添加物中,其中第十類香料之編號10070、10071即為薄荷腦(Menthol),分類上屬食品添加物第10類,用途為香料。另由衛生福利部食品藥物管理署公告之「化妝品成分使用限制表」中亦將Menthol列為可添加之成分,亦可知悉「薄荷腦(Menthol)」係屬合法化妝品原料。
2.衛生福利部食品藥物管理署108年8月26日FDA研字第1089902608號函意旨說明,有關產品是否屬藥品列管之判定,主要依據藥事法第6條之規定,經
參酌各產品之處方、成分、含量、用法/用量或用途/作用/效能說明,上市品之包裝(外盒、標籤、說明書)等中英文詳細資料據以憑核;有關成分「Menthol」用途廣泛,可添加於食品、化粧品及一般商品中,故無法單以成分判定該成分是否以藥品列管。另該成分非屬藥事法第22條第1項第1款「經中央主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥等。
3.本案因查獲如附表二除編號22以外所示其他各項物品,且上揭物品皆衛生福利部食品藥物管理署檢驗出含有薄荷腦(Menthol)成分,惟關於薄荷腦(Menthol)是否應以藥品管制而屬藥事法所處罰之禁藥等,尚有疑義。經本院二度函詢衛生福利部結果,衛生福利部先於113年4月29日以衛授食字第1139026641號函說明:有關產品之管理規範,須依其產品屬性判定結果,始能據以認定其所適用之管理規定。而產品是否屬藥品列管之判定,主要依據藥事法第6條之規定,經參酌各產品之全成分、含量、用法用量、用途/作用/效能說明,上市品之包裝(外盒、標籤、原廠說明書)等中英文詳細資料據以判定,非僅依成分憑判。有關所詢成分「Menthol(薄荷腦)」,該成分用途廣泛,且依來文内容查無特定產品之上開詳細資料,故無法據以判定其產品屬性(參本院卷二第91頁);其後,再於113年5月17日以衛授食字第1139032497號函說明提及,本部前於113年4月29日以衛授食字第1139026641號函復產品屬性判定原則(非僅依成分憑判)、所詢成分薄荷腦(Menthol)因用途廣泛,且查無特定產品資料,故無法判定產品屬性在案。本案所詢
旨揭疑義,依本次檢附各項函文、相關檢驗報告書等文件影本,惟仍查無旨揭產品實際全成分、含量、用法用量、確切用途/作用/效能說明、上市品之包裝等中英文詳細資料,故無法據以判定添加於電子霧化器補充液(俗稱電子菸油)内之薄荷腦(Mentho1)是否應依藥事法規定之藥品列管。另有關貴院就旨揭產品之管理疑義,仍需視個案檢具資料予以個別審認等語(參本院卷二第139、140頁)。依上揭函文釋示內容可知,薄荷腦(Menthol)因用途廣泛,可添加於食品、化妝品及一般商品中,故主管機關尚無法單以成分判定該成分是否以藥品列管,而需再檢視產品實際全成分、含量、用法用量、確切用途/作用/效能說明、上市品之包裝等中英文詳細資料,方能有效判斷之。然本案依卷存證據資料,固可認如附表二(編號22除外)所示物品經檢驗結果,均含有薄荷腦(Menthol)成分,然上揭物品,或為裸裝瓶身而未見有任何標示,或為單瓶裝標示中英文名稱及簡易說明,並未詳細標示有關產品實際全成分、含量、用法用量、確切用途/作用/效能說明、上市品之包裝等中英文資料(參108偵26508卷㈠第31、87至90頁,原審卷二第99至217、229至269頁),是由該扣案物品外觀及外包裝等加以觀察,其既無產品實際全成分、含量、用法用量、確切用途/作用/效能說明、上市品之包裝等中英文詳細資料,自無法據以判定其產品屬性,更難推認確屬藥事法所管制之藥品。
4.據上,扣案如附表二除編號22以外所示其他各項物品,雖經衛生福利部食品藥物管理署檢驗出含有薄荷腦(Menthol)成分,然因各該扣案物欠缺產品實際全成分、含量、用法用量、確切用途/作用/效能說明、上市品之包裝等資料,依前開說明,本院認尚無從逕予認定確屬藥事法所管制之藥品。
㈥綜據上述,本案扣案如附表二編號22、23部分,並不含有尼古丁成分,難認屬禁藥;另附表二除編號22以外所示其他各項物品,雖經衛生福利部食品藥物管理署檢驗出含有薄荷腦(Menthol)成分,然因各該扣案物欠缺產品實際全成分、含量、用法用量、確切用途/作用/效能說明、上市品之包裝等資料,而無從判定屬藥品,則本案被告所為即難認有輸入、調劑、陳列、販賣藥品可言,更難遽予推認有輸入、調劑、陳列、販賣禁藥之犯行。從而,依據前述說明,被告前述行為並不符合藥事法第82條第1項輸入禁藥及第83條第1項之調劑、販賣及意圖販賣而陳列禁藥等罪之
構成要件;此外,復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指此部分之犯行,揆諸首揭說明,原應諭知被告此部分無罪之判決,惟因公訴意旨認被告此部分之犯行,與前開有罪部分之犯行,為接續犯之包括一罪關係,爰不另為無罪
之諭知。據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴,檢察官王元郁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 許文碩
法 官 王鏗普
檢察官得上訴,被告不得上訴。
如不服本判決應於收受
送達後二十日內向本院提出上訴書狀,其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由
書(均須按
他造當事人之人數附
繕本)「切勿逕送
上級法院」。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者,處10年以下有期徒刑,
得併科新臺幣 1億元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處
無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣2億元以下罰金;致
重傷者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者,處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、
寄藏、
牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣 5千萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1億元以下罰金;致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一:
附表二: