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                                   112年度上訴字第2885號

上  訴  人

即  被  告  廖松林

選任辯護人  丁威中律師

            張以璇律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第192號中華民國112年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第3014號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於宣告刑部分撤銷。

上開撤銷部分，廖松林處有期徒刑拾月。

    犯罪事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

(二)本案係由上訴人即被告廖松林(下稱被告)提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均明確表示對於原審認定之犯罪事實不上訴，僅針對量刑上訴等語(見本院卷第80頁、第116頁)。顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決所認定之犯罪事實：

    被告為松奕科技有限公司（下稱松奕公司）之負責人，負責洽接工作、施工，被害人賴榮茂、告訴人徐千涵負責提供資金予松奕公司營運。詎被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之單一犯意，明知松奕公司並未於附表一各編號所示施工期間承接各該工程，為取得被害人賴榮茂、告訴人徐千涵之信任，未得各該工程契約相對人之同意，竟偽造如附表一各編號所示之印文、署押而偽造各該工程契約，接續於各該施工期間，向被害人賴榮茂、告訴人徐千涵佯稱因施作上開工程需請領工程款、薪資、購買工程材料等事由，並交付上開偽造之工程契約而行使，使被害人賴榮茂、告訴人徐千涵陷於錯誤，於附表二所示之時間，以轉帳或提領現金之方式（詳如附表二交付方式欄所載），將附表二所示之金額交予或匯款予被告，被告嗣再以不詳方式取得如附表三所示之空頭支票佯稱為各該工程之工程款，交付予被害人賴榮茂、告訴人徐千涵以博其等信任，致生損害於被害人賴榮茂、告訴人徐千涵及附表一所示各工程契約相對人。嗣因附表三所示之各該支票陸續屆期提示後未獲付款，被害人賴榮茂、告訴人徐千涵始知受騙而報警處理，為警查獲上情，並扣得如附表一「扣案物」欄所示之印章。　　

三、原判決認定之罪名：　　

(一)核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。

(二)被告偽造署名、印文之行為，均為其偽造私文書之階段行為；而其偽造私文書後持以向被害人賴榮茂、告訴人徐千涵行使，則其偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

(三)被告於犯罪事實欄所載多次以松奕公司需款營運之同一事由，向告訴人徐千涵、被害人賴榮茂行使偽造私文書，並陸續詐得財物，時間上係於密接之時間內所為，且侵害同一財產法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應各論以接續犯一罪。

(四)被告前開行為詐騙告訴人徐千涵、被害人賴榮茂，同時觸犯行使偽造私文書、詐欺取財罪等罪，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，有實行之行為局部同一之情形，應僅認係一個犯罪行為。故被告係以一行為犯詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以行使偽造私文書罪。

(五)公訴意旨就被告所犯如附表二編號10所示告訴人徐千涵匯款15,000元至被告配偶劉怡君帳戶部分，雖未於起訴書記載於犯罪事實，惟被告此部分犯行，與經已起訴對同一告訴人為詐騙行為而匯款至被告指定帳戶之行為，具有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審判。　

四、關於累犯部分之說明：

　　被告前於104年間，因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經臺灣苗栗地方法院以104年度苗交簡字第344號判決判處有期徒刑3月確定，於105年6月27日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，固成立累犯，然檢察官於起訴書並未提及被告為累犯，公訴檢察官於原審及本院審判時，亦未就被告是否成立累犯並應依累犯規定加重其刑等事項為任何主張，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，尚難認檢察官就被告「構成累犯並應加重其刑之事項」已具體主張並說明其理由而盡其實質舉證責任，本院自無從對被告依累犯之規定加重其刑，僅於量刑時一併審酌其前科素行即可。　　

六、辯護人雖請求本院給予緩刑宣告之機會，然被告另因不能安全駕駛致交通危險罪罪，經臺灣苗栗地方法院以110年度苗交簡字第9號判決判處有期徒刑4月確定；因過失傷害罪，經臺灣苗栗地方法院以111年度苗交簡字第708號判決判處有期徒刑4月，再經同院以112年度交簡上字第2號判決上訴駁回確定；上開2罪復經臺灣苗栗地方法院以112年度聲字第457號裁定應執行有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告即非未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，核與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件不符，本院自無從為緩刑之宣告，附此說明。

本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　　日

            刑事第一庭     審判長法　官   蔡  名  曜

　　　　　　                     法　官   鄭  永  玉 

                                 法　官   林  宜  民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                 書記官   陳  琬  婷

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　　日

附錄本案論罪科刑法條：　　

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表一：

　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表三：