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112年度上訴字第516號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  陳仕融

上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度智訴字第6號中華民國111年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第29014、29015號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、公訴意旨略以：陳仕融明知胞兄陳仕霖（所犯藥事法，業經判處罪刑確定）於民國108年7月11日係因違反藥事法案件入監服刑，且陳仕融亦於108年9月12日上網販售陳仕霖入監前所購買之禁藥「印度精力果凍」，而於同年月16日經00市政府食品藥物安全處查獲，並提起公訴。陳仕融能預見陳仕霖入監前所購買如附表一所示之物品係未經主管機關核准擅自輸入之禁藥、醫療器材，仍不違背其本意之認識下，貪圖利益，與陳仕霖竟共同基於販賣及意圖販賣而陳列禁藥、醫療器材之犯意聯絡，將如附表一編號1至19所示含有西藥成分或應以藥品列管之產品或醫療器材，自108年9月17日起至109年3月17日止，在00市○○區○○○街000號住處，利用電腦網路設備，連結至蝦皮拍賣以其申設之csboris002、csboris009帳號開設賣場，在網路上不特定多數人可瀏覽之網頁刊登販售如附表一所示禁藥、醫療器材等訊息，以每種禁藥、醫療器材等產品數百至數千元不等之價格供不特定人選購，並有蔡唯聖及或真實姓名年籍不詳之消費者，於上開期間，在蝦皮拍賣，向陳仕融購買Climax For Men及或附表一所示之禁藥、醫療器材，陳仕融再將獲利與在監之陳仕霖朋分。嗣於109年3月17日經警持搜索票，前往陳仕霖位於上址住處執行搜索，並扣得如附表二所示之物品。因認陳仕融就附表編號1-4、6-19部份，係犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而販賣、意圖販賣而陳列等罪嫌；編號5部分，係犯藥事法第84條第2項明知為未經核准之醫療器材意圖販賣而陳列罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎。又藥事法第83條第1項、第84條第2項均以行為人主觀上明知其販賣或意圖販賣而陳列之藥品、器材係未經衛生主管機關核准而擅自輸入者為成立要件；109年1月15日制定公布，110年5月1日施行之醫療器材管理法第62條第2項規定「明知為第1項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同」同以行為人明知意圖販賣而陳列者為未經中央主管機關核准發給醫療器材許可證而輸入者為限。而所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，除其行為符合其他罪名，而應依各該罪名論擬外，尚無成立前述各罪之餘地。

三、公訴意旨認被告陳仕融涉犯藥事法第83條第1項、第84條第2項之罪嫌，無非以被告之供述、樂購蝦皮網路拍賣資料、樂購蝦皮股份有限公司109年1月2日函、00市食品藥物安全處109年4月23日中市衛食藥字第1090007255號函、109年6月17日中市衛食藥字第10900113767號函、衛生福利部食品藥物管理署109年6月10日FDA研字第1090008883號函、00市政府衛生局、00市食品藥物安全處藥政工作稽查紀錄表、藥物檢查現場記錄表為主要論據。訊據被告就受陳仕霖委託而代其販賣刊登於蝦皮拍賣網站上如附表一所示之產品，並有販賣予蔡唯聖Climax For Men 1盒，且已收取貨款之事實，固坦認不諱，惟否認有何違反藥事法犯行，辯稱：不知道陳仕霖蝦皮賣場陳列者係未經主管機關核准擅自輸入之禁藥、醫療器材等語。

四、經查：

　㈡附表一所示物品均係陳仕霖於淘寶網所購得，而陳仕霖因違反藥事法等案件前於000年0月間經00市政府警察局清水分局依法執行搜索，附表一所示之物均係警方執行搜索後未經扣押之剩餘物品等情，業經證人陳仕霖於偵查中證稱：「（問：扣案的東西誰買的？）我買的」、「（問：你跟誰買的？）在淘寶網跟阿里巴巴買的」、「那些扣案的東西，有些之前已經被清水分局搜走了，不知道為什麼還有被扣到」、「（問：你這些扣案的東西都是之前清水分局搜索以前就進貨的？）對，剩下東西沒扣走」、「（問：被清水分局查獲是何時？）108年5、6月，清水分局是本案之前最後一個分局查的」（見偵字第29015號卷第17至19頁），證人蔡錦秀證述：「（問：陳仕融賣的都是之前警察搜索後沒搜走的？）對」等語在卷（見原審卷①第237頁）。又陳仕霖於108年7月11日另案入監執行後，就其如何指示被告經營網站及寄交如附表一所示禁藥、醫療器材一情，於偵查中證述：「（問：你入監後，蝦皮帳號csboris002、csboris007及csboris009，實際由何人經營？）我弟弟陳仕融在經營」、「（問：承上，如何交予你弟弟陳仕融經營？）我只有跟他說這3個帳號在我手機裡面，如果有人購買東西的話，叫他幫我寄」、「（問：承上，你是否有告知陳仕融你交予他的商品含有違法之物品？）沒有」等語（見警卷①第111頁），嗣於原審審理時復供稱：有請被告幫忙賣附表一之警方搜索而未查扣之物品，有向被告表示附表一所示物品均未含有禁藥，且屬合法醫療器材等語（見原審卷①第262頁），而證人蔡錦秀於原審審理時亦證稱：陳仕霖入監執行後，是被告負責包裝、出貨、請款等事宜，陳仕霖並表示違法物品先前均已遭警察查扣帶走，本案物品皆是合法等語（見原審卷①第233至239頁）。準此，附表一所示物品既是先前經警方執行搜索後未予扣押者，且陳仕霖又曾向被告、證人蔡錦秀陳稱係合法之藥品、醫療器材，則被告辯稱主觀上並不知道附表一所示之物均為未經主管機關核准而擅自輸入之禁藥、醫療器材等語，確有相當之依據，尚難認其係自始明知且有意使其發生，而故意販賣、意圖販賣而陳列附表一所示之禁藥、醫療器材。此外復查無其他確切證據足資證明被告係本於直接故意而為起訴書所指違反藥事法等犯行，自屬不能證明，應為無罪判決。原審法院基於以上認定，而為被告無罪判決之諭知，並無違誤。

五、檢察官上訴意旨略以：被告前於108年9月12日因過失販賣禁藥罪嫌經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第9019號聲請以簡易判決處刑在案，且其與陳仕霖同住一處，對於警方執行搜索之原因知之甚詳，可認其對於附表一所示物品皆屬未經主管機關核准而擅自輸入之禁藥、醫療器材應具有認識等語。然被告前經檢察官聲請簡易判決處刑者係過失販賣「印度精力果凍」禁藥，有臺灣臺中地方法院109年度訴字第1044號判決書在卷可稽，此與本案附表一所示物品並不相同；又陳仕霖住所雖多次遭警方執行搜索、扣押，但附表一所示商品均為清水分局警員執行搜索後未予扣押者，此經證人陳仕霖、蔡錦秀證述如上，則被告因該等物品未經警方查扣，陳仕霖復表示係屬合法商品，致主觀上對於上開物品未經主管機關核准而擅自輸入一事，未能有明確之認識，並非不可想像。且縱使被告有起訴書所稱「能預見陳仕霖入監前所購買如附表三（註：即本案附表一）所示之物品係未經主管機關核准擅自輸入之禁藥、醫療器材，仍不違背其本意之認識下」之不確定故意，然已與本件藥事法第83條第1項、第84條第2項及醫療器材管理法62條第2項等罪，均須以直接故意為之之構成要件不符。從而，檢察官猶執上開情詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。　　

六、公訴檢察官又稱被告所為另涉犯藥事法第83條第3項之過失販賣禁藥罪、醫療器材管理法第60條第4項之過失販賣不良醫療器材罪等語。惟檢察官就被告販賣附表一編號1至4、6至19禁藥之對象、編號5有何該當醫療器材管理法第8條第1款所稱使診斷發生錯誤，或含有毒、有害物質，致危害人體健康之情形，並未為具體之主張及舉證，且藥事法第83條第3項亦無處罰未遂犯，則檢察官此部份所指，亦無可採，附此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官黃楷中提起上訴，檢察官林彥良到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

            刑事第六庭    審判長法　官  吳  進  發

                                法　官  許  冰  芬

                                法　官  鍾  貴  堯

　　　　　　　　　　　　　　　　

以上正本證明與原本無異。

檢察官如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  何  佳  錡

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

                

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：

附表二：扣案物