裁判書系統

112年度上訴字第630號

上  訴  人 

即  被  告  陳建仁

選任辯護人  王品懿  律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第492號中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第6530號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、陳建仁明知經毒品危害防制條例規定為第二級毒品之甲基安非他命，係依法列管之毒品，不得非法販賣、持有，且安非他命類藥物（包含甲基安非他命）業經行政院衛生福利部公告列為不准登記藥品並禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表編號一至二所示之時間、地點，分別販賣甲基安非他命予江則毅、劉奕廷（詳細時間、地點、販賣對象、販賣之物品及價格，均詳如附表編號一至二所示；至於轉讓禁藥罪〈即附表編號三、四〉之犯罪事實部分，則不在本院審判範圍內〈詳後述〉，爰不贅述）。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、本院審判範圍之說明

    按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係上訴人即被告陳建仁（下稱被告）提起上訴，檢察官則未提起上訴。依被告、辯護人所提之上訴書狀及其等於本院審理時陳述之上訴範圍，均已明示原判決轉讓禁藥罪部分僅就量刑提起上訴（見本院卷第106至107頁），而未對原判決轉讓禁藥罪部分所認定之犯罪事實、罪名及沒收（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院就轉讓禁藥部分僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理。至於被告所犯販賣第二級毒品罪（即附表編號一、二）部分，依被告、辯護人前揭所述則為全部上訴，故本院仍就該罪之犯罪事實、罪名、量刑及沒收等全部內容進行審理，均合先說明。

貳、證據能力（僅就販賣第二級毒品罪部分說明）

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，本件證人即購毒者劉奕廷、江則毅（以下均僅稱姓名）於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告及辯護人於本院爭執該部分之證據能力（見本院卷第109至110、131頁），經核亦無同法第159條之2、第159條之3之情事，依同法第159條第1項規定，應無證據能力。

二、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，除前述一、部分外，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時皆稱沒有意見及同意有證據能力（見本院卷第107至110、131頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第131至141頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5規定，自具有證據能力。

三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及辯護人亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由（僅就販賣第二級毒品部分說明）

一、訊據被告否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣的意圖，也沒有營利，111年8月3日認罪是為了要尋求交保等語（見本院卷第106至107、130、135、137頁）。辯護人則為被告辯護稱：原審判決高度採納江則毅及劉奕廷於偵查中之單一指述，但江則毅在原審證稱曾有讓被告請其施用的經驗，且卷附蒐證照片僅能證明被告有與江則毅於民國111年6月22日見面，無法證明被告與江則毅見面後是否有為起訴書所載交易毒品犯行；而劉奕廷則是在原審證述時，就已說明被告沒有要賣他，是劉奕廷半哄半騙將被告的毒品拿走，顯見其2人指述均有瑕疵；又被告於111年7月20日經拘提到案時，扣得之物並無分裝袋、電子磅秤等物，卷內資料亦無相關通話或對話紀錄，更無監聽譯文，顯無證明被告販賣毒品之情況證據；再者，被告遭羈押及案外人郭玉松、郭庚明（以下均僅稱姓名）當庭具保，使被告以認罪方式尋求交保，且被告於111年8月3日偵訊完畢後，即於111年9月15日遭起訴並移送臺灣苗栗地方法院，被告即當庭向承審法官表明偵查中自白係為求交保，並做無罪主張，更已在偵查中認罪後2、3禮拜即已撰寫陳述狀寄送臺灣苗栗地方檢察署表明否認犯罪之意，僅因出現時間差才於同年9月16日始到達該署；是本案原審採用江則毅、劉奕廷有瑕疵之單一指述，及被告與事實不符之自白作為不利被告之證據，認事用法顯有重大違誤等語（見本院卷第17至29、106、138至141頁）。經查：

　㈠被告確有於附表編號一所示之時間、地點，交付甲基安非他命1包予江則毅，並向江則毅收取新臺幣（下同）1,000元之對價：

　1.江則毅於偵訊時結證稱：檢察官提示給我看的111年6月22日蒐證照片當天，我有駕駛車號000-0000號自小客車去三義的蒐證照片地點找被告購買甲基安非他命等語（見他卷二第337至338頁）；於原審審理時證稱：我於111年6月22日當天用通訊軟體和被告連絡後，就駕車前往蒐證照片地點找被告，當時我先拿1,000元給被告，被告就叫我等一下，之後被告就拿1包甲基安非他命給我，我收下之後回去有拿來施用，和過去施用安非他命的感覺一樣等語（見原審卷第252至279頁）。是江則毅於偵訊及審理時證稱其於附表編號一所示時間、地點，確有交付1,000元予被告以購買甲基安非他命1包等語，經核其前後證述並無明顯矛盾之處，且此部分之證述，亦有卷附蒐證照片附卷可佐（見偵卷二第234至237頁），參以被告於警詢時亦稱：我與江則毅沒有仇恨等語（見偵卷二第230頁），可見江則毅實無特地設詞構陷被告之必要，足認江則毅前開證述內容之可信性甚高。況本件被告於偵訊時亦自白稱：在檢察官提示給我看的111年6月22日蒐證相片當天，江則毅有向我購買1,000元的甲基安非他命，我們當場一手交錢一手交貨等語（見偵卷二第258頁），益足認被告確有於附表編號一所示時、地，交付甲基安非他命1包予江則毅，並向江則毅收取1,000元對價之事實。

　2.辯護人雖為被告辯稱：卷附蒐證照片無法證明被告販賣予江則毅之犯行，且本件並未扣得分裝袋、電子磅秤，亦無相關通話、對話紀錄或監聽譯文，而乏證明被告販賣毒品之情況證據等語（見本院卷第27、29頁）。惟按認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院94年度台上字第4137號判決意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判決意旨參照）。本件固無辯護意旨所稱之證據存在，然依江則毅於偵訊及審理時證述：我向被告拿毒品時都是用LINE直接跟被告約見面，見面後才會講，交易的模式每次都是我開車到指定地點時問被告「有嗎」，被告就知道我要購買毒品，接著被告就會說「等一下」，我就會固定先把1,000元給被告，然後在車上等，被告過一下子就會拿1包安非他命過來給我，然後我就會趕快開車離開，因為我也怕被警察發現等語（見他卷二第337頁，原審卷第255至256、273至277頁）。可見江則毅與被告間交易毒品之模式，係以直接面交之方式為之，且其所述之交易模式，亦核與前揭蒐證照片所示內容相符，已如前述。參諸毒品交易向來為偵查機關嚴予取締之違法行為，法定刑亦非輕微，是毒品交易者之雙方本於脫免查緝之心理，而未留下通話紀錄等情，亦未違背一般經驗法則。是本件自得綜合江則毅於偵訊、審理時一致且與卷附蒐證照片相符之證述，及被告具任意性且與事實相符之自白（詳後述）等各種間接證據，本於推理作用，而為被告此部分犯罪事實之認定。辯護意旨上開所述，尚難採信。

　3.被告及辯護意旨又稱：被告於羈押期間內在偵訊中所為自白，僅係為求交保而為，其所為自白內容並非真實等語（見本院卷第21、23、135、139至140頁）。惟被告於111年8月3日檢察官偵訊時自白後，於其後之原審訊問、原審及本院準備及審理程序時，均未爭執自白之任意性，僅稱其並非事實等情，有各該筆錄在卷可參（見原審卷第37至49、125至132、191至218、249至296、299至300、375至377頁，本院卷第65至67、105至111、129至141頁），且遍查卷內亦無訊問者曾以非法方式取得被告自白之跡象。是上開自白係出於被告之任意性所為，當可是認。又被告於偵訊時之自白經核與江則毅前開可信性甚高之證述相符，並有卷附蒐證照片相互佐證等情，已如前述，是可認被告上開出於任意性之自白，已有補強證據相佐而與事實相符。況且，販賣第二級毒品為法定刑無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪，如被告確未曾為販賣第二級毒品之犯行，實難認被告僅為求短暫之交保，即願意反於真實而自白販賣第二級毒品之犯行。再者，被告於111年7月21日偵訊結束後，如因當下見自己遭羈押、郭玉松、郭庚明卻經交保而受影響並而產生自白換取交保之想法，亦非不可當場向檢察官表示願意自白，或於當日原審法院羈押訊問時向法院自白，然其於當日均未為此主張（見偵卷二第195至197頁，聲羈卷第15至18頁），其後亦未針對法院之羈押處分提起抗告；且被告於111年8月3日偵訊自白並向檢察官要求交保後，檢察官並未諭令被告具保，如被告確無販賣第二級毒品之犯行，自可立即向檢察官表示其自白與事實不符，以供檢察官重新調查、審酌強制處分是否適宜，然被告並未為此表示（見偵卷二第257至259頁）。足見被告之自白實具有任意性，並與事實相符。是被告及辯護意旨前開所辯，尚難採憑。

　㈡被告確有於附表編號二所示時間、地點，交付甲基安非他命1包予劉奕廷，並向劉奕廷收取2,000元價金：

　1.劉奕廷於偵訊時結證稱：111年6月25日18時5分許，我在郭庚明住處外問被告有沒有毒品，被告聽完後叫我去停車場下方的被告住處附近等他，並走下樓梯返回住處，過了大約3分鐘，被告就從住處走出並把安非他命交給我，我就給被告2,000元；我之所以當時會開口問被告，是因為被告常常待在郭庚明那邊，我想說他們常常聚在一起，被告應該也會持有毒品等語（見偵卷二第84至85頁）。經核與卷附蒐證相片所示內容（見偵卷二第249至251頁）相符，並與被告於警詢及偵訊時自白：我有販賣2,000元之安非他命給劉奕廷，當天劉奕廷確實是在郭庚明住處外遇到我，之後就向我購買毒品等語均相符（見偵卷二第232、258頁）。參以被告於偵訊時亦稱：劉奕廷與我沒有仇恨等語（見偵卷二第197頁），可認劉奕廷實無特地設詞構陷被告之必要，是其證述之上開內容可信性極高。綜上，被告確有於附表編號二所示時間、地點，交付甲基安非他命1包予劉奕廷，並向劉奕廷收取2,000元價金之事實。

　2.被告及辯護意旨雖稱：被告沒有要賣劉奕廷毒品，且劉奕廷在原審證述時，就已說明被告沒有要賣他，是劉奕廷半哄半騙將被告的毒品拿走，足見其於警、偵訊之指證不可採等語（見本院卷第139至140頁），固與劉奕廷於原審審理時所證：那時我想說如果我現在和被告一起施用，會把這包安非他命用完，我回家後就沒得施用，所以我就請被告把安非他命讓給我，但被告不要，被告說如果我拿走他就沒得用，後來我就直接把安非他命拿走後，丟下2,000元給被告就騎車離開等語（見原審卷第194至217頁）大致相符。惟查：　

　⑴劉奕廷於偵訊時所為前揭證述，暨其於警詢時所述：案發當天我騎車去郭庚明住處時遇到被告，我就在停車場向被告表明要買2,000元的安非他命，並把2,000元交給被告，隨後被告返回住處拿了1包安非他命出來給我，交易完成後我就騎車離開等語（見偵卷二第7至9頁，警詢部分僅作為劉奕廷於原審審理時證言之彈劾證據使用），經核均與劉奕廷於原審審理時所為上開證言存有重大扞格，故劉奕廷於原審審理時所證是否屬實，本非無疑。又經原審法院向劉奕廷詢問其原因後，劉奕廷對此固表示係因警方在製作筆錄時並未向其詢問細節等語（見原審卷第216至217頁），然復經原審法院提示偵訊筆錄供其閱覽，向其確認於檢察官訊問「何時有跟陳建仁買過毒品」（見偵卷二第84頁）之開放式問題供其自由陳述後，其為何指證被告販賣而未向檢察官供明上情時，劉奕廷對此亦無法提出任何合理之解釋，僅空言稱「我只能跟在警局時講一樣」等語（見原審卷第216至217頁）。劉奕廷於偵訊時既經檢察官告知以證人身分作證，及具結之義務及偽證之處罰後具結（見偵卷二第84、89頁），則檢察官於偵訊時以前揭開放式問句供劉奕廷自由證述之際，劉奕廷本應據實陳述所親歷之經過，實無抱持「只能和警詢時所述相同」此想法之可能。可見劉奕廷於原審審理時並未合理交代其證述內容前後歧異之確切緣由，亦難遽認其於原審審理時所述為可信。

　⑵再被告及劉奕廷於審理中所為前開陳述內容，仍存有若干與常理未符之處，而難採信：

　①首先，被告固辯稱：我在遇到劉奕廷後，劉奕廷就請我將安非他命拿出來給他看看等語。然因被告及劉奕廷過往既均有施用甲基安非他命之經驗，則在別無其他用意之狀況下，劉奕廷有何必要特地商請被告將甲基安非他取出，供其在不特定多數人均得共見共聞之戶外場所觀看，被告又有何必要甘冒遭路人察覺或遭警方查緝之風險，依言將該包甲基安非他命取出供劉奕廷觀覽，實不合理。

　②其次，劉奕廷於原審審理時雖證述：當時被告向我說他有一點點可以先讓我止癮時，我的感覺是被告要拿毒品出來和我一起施用等語（見原審卷第205至206頁），然被告於原審審理時對此則加以否認，並供稱在劉奕廷叫我拿出毒品之際，我並無請劉奕廷施用毒品之意等語（見原審卷第287頁），經核與劉奕廷之證述已有不符。況若劉奕廷當下確係認為被告欲與其一同施用毒品者，兩人本應一同前往被告住處或隱密處共同施用毒品，而非由劉奕廷繼續留在公眾均得通行之戶外樓梯附近等待被告，始符常理。

　③再者，劉奕廷於原審審理時固證稱其因擔心兩人共同施用後會將該包甲基安非他命用完，導致其返家後無毒品可供施用，才會擅自將被告取出之甲基安非他命取走等語，然因劉奕廷於原審審理時已明確證述：被告取出之該包安非他命，至少夠我用上兩、三天等語（見原審卷第209至210頁），可見被告取出之該包甲基安非他命，縱經被告與劉奕廷共同施用亦不至於用罄，故劉奕廷前後所稱已有矛盾，其所稱必須將該包甲基安非他命取走之理由，亦不合理。

　④另外，本件依劉奕廷於原審審理時證稱：我和被告沒有聯絡方式，彼此間也沒什麼交情，只有在郭庚明住處遇到時會打個招呼等語（見原審卷第210至214頁），經核與被告於原審審理時供稱：我認識劉奕廷，但不熟，也沒有劉奕廷的聯絡方式等語相符（見原審卷第128頁）。可見被告與劉奕廷間僅係點頭之交，兩人間素無交情，亦無任何聯絡方式。又被告於原審審理時已明確供稱：劉奕廷所取走之該包甲基安非他命，原本係我自己要施用的等語（見原審卷第286頁），則在被告與劉奕廷間無甚交情，且該包甲基安非他命係被告特地購入供己施用之狀況下，被告豈有可能如其前述，僅因劉奕廷欲看看該包甲基安非他命即將之取出，又豈有可能任令劉奕廷將該包甲基安非他命取走而不設法取回，益顯其不合理之處。

　⑤是綜上所述，劉奕廷於原審審理時之證述，經核仍有自我矛盾或不符常理之處，自難以採信。

　⑶再經本院檢視被告歷次警詢及偵訊內容發現，被告於經詢問是否販賣毒品予劉奕廷時，起初僅答稱沒有交易或交付毒品給劉奕廷，其後則一度自白犯行，均未見被告有向警方或檢察官說明劉奕廷有上開對被告騙取毒品之情形（見偵卷一第131至136、145至147頁，偵卷二第195至197、229至232、257至259頁）。則被告上開所辯如為屬實，其就此對於自己有利且重要之事實經過，實無不於警詢及偵訊之初即向檢警說明之理由，顯然其所辯亦不符常情。

　⑷準此，本院審諸上開各點，認劉奕廷於偵訊時所為證言暨被告於警詢及偵訊時之自白，顯較劉奕廷於原審審理時所為證詞及被告之辯解更為可信。是被告及辯護意旨前揭所辯，尚難採憑。

　3.至被告及辯護意旨另稱：被告於羈押期間內在偵訊中所為自白，僅係為求交保而為，並非真實等語部分，其顯不採信之理由已如前㈠3.所述，爰不復贅。

　㈢被告另辯稱：我沒有販賣的意圖，也沒有營利等語（見本院卷第106至107、130、135、137頁）。惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。此參之被告於原審時自承：我拿給劉奕廷的該包甲基安非他命，重量大約是1公克；我向上手購買甲基安非他命時，有時候5,000元可以購買3公克（即，可以每公克1,667元〈小數點後四捨五入〉之價格購入毒品），但價錢並不固定，上手會調來調去等語（見原審卷第41至43頁）。可見被告以2000元之價格販賣甲基安非他命予劉奕廷時，已有從中獲取價差之情形。又被告於警詢時雖辯稱：江則毅部分我沒有賺錢，我是拿到安非他命的價格直接轉讓給他等語（見偵卷二第230頁），然因其亦同時供稱：我給他1000元的安非他命是0.05公克，由自己分裝等語（見偵卷二第230頁），益徵其就此部分亦有從中獲取價差之情形。揆諸上開說明，足徵本件被告所為附表編號一、二之犯行，確有從中賺取價差而牟利之意圖，其主觀上確係基於營利之意圖而販賣毒品甚明。　

　㈣綜上所述，被告及辯護意旨前開所辯，均不可採。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予江則毅、劉奕廷之犯行，均堪認定。　

二、綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。

肆、論罪科刑（罪名部分僅就販賣第二級毒品罪部分說明）　

一、核被告就附表編號一至二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開所犯販賣第二級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　

二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告就其2次轉讓禁藥犯行，於偵查及歷次審理中均已自白，業如前述。是本院就被告如附表編號三至四所示犯行，自均應依上開規定減輕其刑。

三、按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。本件被告明知毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，竟仍無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，為獲取不法利益而為本件販賣第二級毒品犯行，其犯罪之動機、目的、手段及造成之危害非輕；且其犯罪後供詞反覆，終亦否認販賣甲基安非他命犯行，兼衡其於本院審理時自陳：高中肄業、入監前工作為木雕、家中有住院需洗腎之母親、也有女兒需扶養等智識程度、經濟及家庭生活狀況（見本院卷第137至138頁）為整體觀察及綜合考量，其犯罪情節並非輕微，縱對照被告於本件販賣第二級毒品所犯之有期徒刑10年以上之最低處斷刑，亦難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情事，自難認應適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。　

伍、本院之判斷

一、原審認本件被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款等規定，審酌被告自81年起即曾施用毒品，且於107、108年間亦迭因施用毒品案件，分別經法院裁定施以觀察、勒戒或經檢察官為緩起訴處分，是其對於甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康等節，自無不知之理；詎其竟仍無償轉讓甲基安非他命予王衡智，因而助長毒品及禁藥流通氾濫，且其為圖營利，竟即實施前揭各次販賣第二級毒品犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復；另衡諸被告各次販賣毒品之數量、金額、次數、人數，暨其轉讓禁藥之數量、次數，並審諸被告就各部分犯行，分別於審理中坦承及否認犯行之犯後態度；兼衡被告於審理中自陳學歷為高中肄業，入監前從事木雕，家中尚有母親及女兒需其扶養等語之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，分別量處如附表「原判決主文欄」所示之刑；復考量被告實施犯行之犯罪動機一致、犯罪手法雷同，對法益侵害之加重效應、各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，分別就販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分定應執行刑為有期徒刑12年2月、7月。復說明：1.扣案之門號0000000000號SIM卡暨該卡所使用之IPhone11手機1支，為被告販賣第二級毒品之犯罪工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；2.被告經扣案之門號0000000000號SIM卡暨該卡所使用之IPhone7Plus手機1支，無證據足認係供被告實施前揭販賣毒品犯行之犯罪工具，復非屬違禁物，爰不宣告沒收；3.被告販賣第二級毒品所得價金共3,000元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。經核原判決就販賣第二級毒品罪之認事用法均無違誤，就販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪之量刑均屬妥適，就販賣第二級毒品罪所諭知之沒收亦於法有據，應予維持。

二、被告上訴及辯護意旨雖以：就犯罪事實部分，被告無販賣第二級毒品之犯行（其辯解詳如參、一所述）；就轉讓禁藥罪部分，原審量刑顯屬過重等語（見本院卷第17至29、106至107、130、135至141頁）。惟查：本件被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予江則毅、劉奕廷之犯行，其理由已詳述如前。且按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。再按關於刑之量定及定執行刑，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，倘未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，與刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判之法院已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。而罪責相當與否，是否違反公平、比例等原則，係以反應責任之不法內涵為判斷準據。具體個案行為人之犯罪情節互異，無從比附援引其他共犯被告或他案之量刑情形，指摘本件量刑違法（最高法院112年度台上字第565號判決意旨參照）。本件原審就販賣第二級毒品部分之論罪科刑並無違誤，已詳如前述，且另原審參酌各項量刑因子及定應執行刑之審酌事項後，就轉讓禁藥罪部分量處如附表編號三、四「原判決主文欄」所示之刑，並就轉讓禁藥罪定應執行刑為有期徒刑7月，顯見原審已就其被告之量刑情狀為整體觀察及綜合考量，經核原審所處之刑度，並無偏執一端或有違反罪刑相當原則、平等原則或比例原則而失出失入之情形，自難謂本件轉讓禁藥罪部分之量刑違法甚明。

三、綜上所述，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾亭瑋提起公訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　蔡名曜

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林宜民

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱鼎文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

【附表】