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112年度上訴字第633號

上  訴  人 

即  被  告  金昌民

            李政隆

共      同

指定辯護人  本院公設辯護人陳冠銘

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第357號中華民國112年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第3239號、第3240號、第3592號、第3943號、第3944號、第4033號、第5544號、第5644號、第5646號、第5647號、第5875號、第5876號），提起上訴，及經檢察官移送併辦(臺灣南投地方檢察署112年度偵字第528號)，本院判決如下：

上訴駁回。

    犯罪事實及理由

壹、本案審判範圍之說明：

    按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是依據現行法律規定，當事人已得不隨同其犯罪事實，而僅針對刑、沒收或保安處分之一部提起上訴，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審認，而僅以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否之判斷基礎。本案係由上訴人即被告（下稱被告）金昌民、李政隆提起上訴，檢察官未提起上訴，被告金昌民、李政隆於本院審理時均明示僅就原判決之刑一部提起上訴（見本院卷第103至104頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅就原判決關於刑之部分審理，其餘被告金昌民、李政隆未表明上訴部分，則不在本院之審判範圍。

貳、本案據以審酌科刑相關事項之原判決所認定犯罪事實及罪名：

一、原審認定之犯罪事實：

    金昌民及李政隆2人均明知甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮，分別係屬毒品危害防制條例所規範之第二級、第三級毒品，且甲基安非他命及4-甲基甲基卡西酮為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，依法不得販賣、轉讓：

  ㈠金昌民竟基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，分別於附表一(除編號24外)所示之時間、地點，以附表一(除編號24外)所示之價格、方式，先後販賣附表一(除編號24外)所示之毒品與附表一(除編號24外)之購買毒品者，並取得附表一(除編號24外)所示之犯罪所得。

  ㈡金昌民與李政隆共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，於附表一編號24所示之時間、地點，以附表一編號24所示之價格、方式，販賣附表一編號24所示之毒品與曾定益、潘美釧2人，並取得附表一編號24所示之犯罪所得。

  ㈢金昌民另基於轉讓禁藥(起訴書誤載為「偽藥」，應予更正)之犯意，於附表二所示之時間、地點、方式，轉讓附表二所示之禁藥予李政隆1次，供李政隆施用。

  ㈠核被告金昌民就附表一編號2至7、17至23、25、26、28至30所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號1、8至16、27所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號24所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪，其以一販賣行為同時觸犯2罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就附表二編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪(原審贅引毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪)。被告金昌民就附表一、二各編號所犯之罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

  ㈡核被告李政隆就附表一編號24所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪，其以一販賣行為同時觸犯2罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

參、上訴駁回之理由：　

一、被告金昌民上訴意旨及辯護人辯護意旨略以：被告金昌民對犯罪事實始終坦承不諱，主動配合調查、追訴，並繳回犯罪所得，犯後態度良好，且未曾以毒品控制弱勢族群使之上癮，或以詐欺等不法方式向他人兜售毒品，並非奸惡之人，犯罪手段尚屬輕微，販賣、轉讓之數量非鉅，亦與大、中盤等毒梟或製毒者嚴重毒害廣大國人身心情形有別，請依刑法第59條、第60條、第57條規定減刑及從輕量刑等語。被告李政隆上訴意旨及辯護人辯護意旨略以：原審量刑過重，請改判較輕之刑等語。

二、經查：

  ㈠檢察官雖於起訴書記載被告金昌民構成累犯之事實，惟就構成累犯應否加重其刑部分，僅主張請求依刑法第47條第1項規定加重其刑，而原審檢察官於審判程序就科刑範圍為辯論時，亦僅陳稱請酌情衡判，且對構成累犯應否加重其刑表示沒有意見等語（見原審卷第211至213頁），可認檢察官就被告金昌民構成累犯應加重其刑之事項，未善盡說明之責任，原審以檢察官起訴意旨所指被告金昌民構成累犯之前案所犯係無故持有第二級毒品罪，參酌大法官釋字第775號解釋意旨，認與被告金昌民本案所犯，雖均屬毒品犯罪，然罪名不同，犯罪型態、手段、侵害法益及社會危害程度亦相異，難僅以被告金昌民於前案所判徒刑執行完畢後5年內再犯本案，即認被告金昌民對前案刑罰反應力薄弱而有特別惡性，裁量不依刑法第47條第1項規定加重其刑(見原判決第7頁第16至27行)，尚無不合，參以本院審理時檢察官亦表示對於原審未依刑法第47條第1項加重其刑並無意見等語（見本院卷第133頁），本院認於被告金昌民所犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪、轉讓禁藥罪之法定刑度範圍內，原審審酌包含被告金昌民可能構成累犯前科之素行資料等各項量刑事由後，已足以充分評價被告金昌民所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰同原審裁量不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈡被告金昌民、李政隆於偵查及歷次審判中均自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依該規定就其等所犯上開各罪均減輕其刑。

  ㈢毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言(最高法院110年度台上字第1390號判決意旨參照)。查經原審法院函詢內政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊後據函覆稱：詢據被告金昌民供述情資雖已掌握綽號「明哥」真實身分，惟經實施跟監埋伏並過濾相關情資，仍未發現綽號「明哥」之人具體違法情事，故無法證明綽號「明哥」之人即為被告金昌民之毒品來源等語，另函詢南投縣政府警察局南投分局亦回覆：本案被告金昌民未曾向該分局供述毒品來源，該分局未因被告金昌民之供述而查獲共犯或正犯等語，有內政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊111年11月15日國道警四刑字第1110508876號函及南投縣政府警察局南投分局111年11月17日投投警偵字第1110025448號函可參（見原審卷第193、195頁），被告金昌民、李政隆於本院審理時亦不爭執其等並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事(見本院卷第133頁)，自均無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

　㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。經查：

　⒈被告李政隆雖與被告金昌民共犯附表一編號24所示之販毒行為，然該次毒品交易係由被告金昌民聯絡交易細節，被告李政隆僅受被告金昌民所託代為交付毒品予買受人並收取價金，次數僅1次，且販賣毒品價金全數交予被告金昌民，未因而獲取任何利益，是以被告李政隆之犯罪情節，自難與一般毒販或被告金昌民相提並論，而僅為偶一發生之犯罪，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，科以法定最低度刑，猶難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告李政隆前開所犯之罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。 　　

　2.至被告金昌民本案所為雖不可與長期、大量販賣毒品之真正毒梟或誘惑原無毒癮之人吸食毒品者相比，惟毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告金昌民為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，且其已有販賣毒品經法院判處罪刑之前案紀錄(見本院卷第63至65頁)，猶無畏嚴刑峻罰，為牟己利而為附表一編號1至30所示販賣毒品犯行，另為附表二所示轉讓禁藥犯行，所為對於毒品之流通與氾濫影響非輕，衡諸其供述販賣毒品、轉讓禁藥之緣由及經過，無何基於特殊之原因與環境而有情堪憫恕之處，加以被告金昌民仍可依毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，尚難認有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。　

  ㈤刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當(最高法院112年度台上字第404號判決意旨參照)。查原判決敘明審酌被告金昌民明知甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係戕害人類身心健康之物，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖利益，仍販賣前開毒品與他人，並轉讓含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包2包與同案被告李政隆，不僅助長社會上施用毒品之惡習，亦使毒品於社會上易於流通，影響社會治安甚鉅，考量其犯後坦承犯行，並主動繳回犯罪所得，兼衡除附表一編號23、24所示犯行外，各次販賣、轉讓毒品之數量非鉅，暨其犯罪動機、目的、手段、素行，兼衡其於原審審理中自陳高中畢業之智識程度，入監前做工地的臨時工，經濟狀況勉持等一切量刑事項，分別量處如附表一、二各編號「原判決主文」欄所示之刑，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，被告金昌民復歸社會之可能性，兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，定其應執行之刑為有期徒刑8年10月；及審酌被告李政隆明知甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，與被告金昌民共同販賣上開毒品與他人，惟查其並無販毒前科，就犯罪情節觀之，係屬偶發犯罪，且係初犯，暨其犯罪動機、目的、手段、素行，兼衡其於原審審理中自陳國中畢業之智識程度，從事KTV服務人員，經濟狀況勉持等一切量刑事項，量處被告李政隆有期徒刑2年10月(見原判決第9頁第22至31行、第10頁第1至13行)，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告金昌民、李政隆所犯各罪分別量刑，復依數罪併罰規定，酌定被告金昌民應執行之刑，未逾越依上開規定減輕其刑後之處斷刑及刑法第51條第5款規定之應執行刑範圍，無違公平正義情形，且其刑之量定均屬從輕，趨近最低度刑，並未違背比例原則、罪刑相當原則，核屬刑罰裁量職權之適法行使。

　㈥至臺灣南投地方檢察署112年度偵字第528號移送併辦部分，與本案附表一編號16部分起訴之犯罪事實相同，且未涉及該事實之變動，本院併予審理，附此敘明。　　

三、綜上所述，被告金昌民、李政隆僅就原判決關於刑之部分提起一部上訴，本案經核原審之量刑、定刑均屬妥適，應予維持。被告金昌民、李政隆上訴意旨及辯護人辯護意旨執前詞指摘原審量刑不當，依前揭參㈣2.、參㈤之說明，均無可採，其等上訴為無理由，應予駁回。　 

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

            刑事第六庭　  審判長法　官　吳  進  發

                                法　官　鍾  貴  堯

                                法　官　尚  安  雅

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  林  巧  玲

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項、第3項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表一：販賣毒品部分

附表二：轉讓禁藥部分