裁判書系統

112年度上訴字第689號

上  訴  人 

即  被  告  游楚竣

選任辯護人  劉帥雷  律師

            劉子琦  律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1809號，中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第25994號），提起上訴，及檢察官移送併辦（臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30549號），本院判決如下：

上訴駁回。

    犯罪事實及理由

一、本院審判範圍：

  ㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。

  ㈡本件上訴人即被告游楚竣（下稱被告）於本院審理時已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院審理筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第120-121頁、第137頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑及定應執行刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍。

　㈢另刑事訴訟法第348條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。查本件係被告提起上訴，檢察官對於原審判決就被告關於意圖販賣而持有如附表二編號8所示之物，檢察官起訴認係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，而由原審不另為無罪諭知部分，並未聲明上訴，依前揭規定，原審判決關於此不另為無罪諭知部分即不因被告之上訴而視為亦已上訴，不生移審上訴審之效果，已告確定，亦不在本院審理之範圍。

二、本案據以審查原審量刑當否之原判決所認定犯罪事實及論罪部分：

　㈠原判決犯罪事實：

　  ⒈游楚竣（通訊軟體Telegram暱稱「Y Jacky」）明知嗎啡屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟於民國000年0月間，與真實姓名年籍不詳、Telegram暱稱「LIN KAI」之人，基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由游楚竣使用扣案如附表二編號22所示之手機與「LIN KAI」或毒品買家聯繫，並與「LIN KAI」共同制定毒品之販賣價格，復推由「LIN KAI」製作內容為「嗎啡具有強大鎮痛效果、吸食後會讓人產生極度安靜恬適感及夢幻現象，簡單來說，就會讓人有飄飄然的愉悅感，嗎啡口服錠15mg 1/120（按：即1錠新臺幣〔下同〕120元）、20/2000（按：即20錠2000元）、50/4000（按：即50錠4000元） MXL（60mg）嗎啡長效錠 1/350（按：即1錠350元）、10/3000（按：即10錠3000元）、20/5500（按：即20錠5500元）」之販賣第一級毒品嗎啡之廣告訊息，並由「LIN KAI」將該廣告訊息張貼至由「LIN KAI」所設立之Telegram群組「420真商頻道」中，使不特定多數人均得以觀覽，復由「LIN KAI」負責接收毒品買家傳送之訊息，居中搓合買賣，並負責向買家收取毒品價金，由游楚竣負責出貨，俟毒品買家交付價金予「LIN KAI」後，「LIN KAI」即要求游楚竣寄出毒品，待買家取得毒品後，「LIN KAI」再將價金交付予游楚竣。嗣經警方執行網路巡邏時，因瀏覽上開「420真商頻道」群組中，有販賣第一級毒品嗎啡之廣告訊息後，於111年5月13日喬裝為買家聯繫「LIN KAI」，「LIN KAI」隨即向喬裝買家之員警，提供游楚竣之暱稱及聯絡方式「Jacky賣家 @ja513413」，喬裝買家之員警即與游楚竣聯繫並商議交易內容，約定由喬裝買家之員警以2,100元之價格，向游楚竣購買嗎啡錠共21顆，商議完畢後，喬裝買家之員警即通知「LIN KAI」關於其與游楚竣交易之毒品數量及價金，並由喬裝買家之員警匯款至「LIN KAI」指定之金融帳戶，游楚竣乃於111年5月15日19時13分，前往址設臺中市○區○○路000號「統一超商健興門市」，先前往座位區將嗎啡錠裝入預先挖空之書本，再將該書本袋裝入寄貨便包裝封緘，前往櫃檯結帳寄貨後步行離開，經警方於111年5月17日16時13分前往指定配送之超商取貨，將游楚竣寄出之上開包裹拆開後，扣得如附表一所示之嗎啡錠共21顆，然因警方自始即無購買毒品之真意，游楚竣販賣第一級毒品之行為因而未遂。警方復於111年6月9日前往游楚竣當時位於臺中市○區○○街00○00號之居所執行拘提及搜索，扣得如附表二編號1、2所示之嗎啡錠及附表二編號22所示之手機，因而查悉上情。

　　⒉游楚竣自108年起因精神不穩定，患有失眠、多發性神經炎及頸椎、腰椎椎間盤突出等症狀，前往醫療診所就診，由醫師開立管制藥品，因而持有附表二編號3至7、9至20所示之物。詎其明知附表二編號3至7、9至20所示之物分別屬於毒品危害防制條例列管之第二級至第四級毒品（所含毒品種類及級別，各詳如附表二編號3至7、9至20鑑驗結果欄所示），不得持有或意圖販賣而持有，竟自000年0月間起，萌生營利之意思，基於意圖販賣第二、三、四毒品之犯意，而持有附表二編號3至7、9至20所示之毒品，並欲以如同犯罪事實欄一所示交易方式販賣之，嗣因警方於111年6月9日前往游楚竣上開居所執行拘提及搜索時，查獲附表二編號3至7、9至20所示之毒品，因而查悉上情。　

　㈡被告所犯之罪名：　　　　　　

　　⒈被告就犯罪事實⒈部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。就犯罪事實欄⒉部分，係犯同條例第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪。

　　⒉被告就犯罪事實⒈部分，與「LIN KAI」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　　⒊被告就犯罪事實⒈部分，其目的既在於販賣，則其意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為（包含其意圖販賣而持有附表二編號1、2所示之第一級毒品），應為其販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　　⒋被告就犯罪事實⒉部分，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

　　⒌被告就犯罪事實⒈、⒉所示2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　　　　

三、刑之加重或減輕事由：

　㈠按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。經查，被告就犯罪事實⒈部分，係與佯為買家之警察進行毒品交易，員警實際上並無購買毒品之真意，事實上不可能真正完成買賣，是被告所為僅能論以販賣未遂，其所生危害較既遂犯為輕，爰就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，按上開規定減輕其刑。

　㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及審判中就犯罪事實⒈、⒉均自白犯行，是就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，應依上開規定，各減輕其刑。

　㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。經查，本件被告所犯上開販賣第一級毒品未遂之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品未遂罪部分，縱適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減後，最輕本刑仍為有期徒刑7年6月以上，衡諸被告係販賣其因病而取得之管制藥品，並非販賣成分來路不明之毒品；且其販賣第一級毒品係因員警實施誘捕偵查查獲而未遂，被告亦尚未取得販賣所得之利益，尚未對社會秩序與國民健康造成具體之危害，被告犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，於偵、審中皆坦認犯行，犯後態度尚稱良好，再參以被告年紀尚輕，縱依前揭未遂及偵、審自白而予以遞減其刑後，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情，是被告上開販賣第一級毒品未遂之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並再遞減輕之。至被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，其法定刑為5年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑2年6月，以被告如犯罪事實⒉所示之犯罪情狀，及其意圖販賣而持有如附表二所示第二、三、四級毒品之數量觀之，尚難謂其有情輕法重而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，附此敘明。　　　

四、上訴理由之論斷：

　㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第5條第2項、第3項、第4項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第59條、第51條第5款等相關規定，並審酌被告為獲取金錢，竟利用其對於藥物之專業知識，販賣或意圖販賣其因病就醫所取得之管制藥品，不僅濫用珍貴之醫療資源，亦危害社會治安及國民健康，所為殊值非難；然考量被告本案販賣毒品情節究與一般大盤、中盤毒梟有間，再參以其年紀尚輕，且犯後自警偵階段即始終坦承犯行，並具體詳實供出其犯罪情節，態度尚可，兼衡其學經歷、家庭生活經濟情況（見原審卷第382頁）等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑，衡酌其所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定應執行刑為有期徒刑4年4月。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

　㈡被告上訴意旨略以：被告長期受有躁鬱症、睡眠障礙等精神疾病之困擾，並以藥物控制，於110年11月2日因施打Covid-19疫苗，出現嚴重副作用，經治療後仍有纖維肌痛症候群等後遺症而引發嚴重疼痛症狀，因此需要長期使用嗎啡類藥物及其他精神藥物控制病情，可見被告於本案發生時係有受疾病及藥物副作用等刺激而為犯罪行為。又被告係於得知藥物買家受有疾病之擾而感同身受，故願意將所持有之部分藥物以極低價格售予「LIN KAI」介紹之買家，且被告出售藥物時，亦會告知買家使用藥物應注意之事項、如何降低成癮風險等情，可證被告之動機及目的並非為滿足他人毒癮獲取暴利，被告於出售藥品時便有防止買受人因大量濫用藥物而損害身體健康之意。又被告於本案偵查、審判程序中就所犯坦承不諱，願意接受司法追訴，且被告被查獲迄今未有繼續販賣毒品之行為，顯見被告有改過之心，而被告無任何其他前科，並參與學校實驗室研究計劃以分擔學雜費及生活費用，品行實屬端正。被告涉犯本案之罪係因一時思慮不慎之行為偏差，請求參酌被告犯罪時所受之刺激、犯罪動機與目的、違反義務之程度、犯罪所生之損害、被告之生活狀況、品行及犯後態度等情,改科以較輕之刑等語。　　

　㈢按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當（最高法院111年度台上字第3719號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處如附表三所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑說明考量被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定應執行刑為有期徒刑4年4月。參酌被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，經依刑法第25條第2項、第59條及毒品危害防制條例第17條第2項規定予以遞減輕其刑後，其法定最低本刑為3年9月以上有期徒刑；被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，其法定本刑為5年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，其法定最低本刑應2年6月以上有期徒刑；則原審分別僅量處有期徒刑4年、2年8月，原審所處之刑顯已寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形。且被告經原審宣告如附表三所示之刑，合計達有期徒刑6年8月，原審僅定其應執行刑為有期徒刑4年4月，是原審量處附表三所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑說明考量各罪之罪質、犯罪行為之關連性及整體犯行之應罰適當性等各情，依多數犯罪責任遞減原則而非以累加方式，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於被告上訴意旨雖以上情，請求改科以較輕之刑等語。然查被告上訴所指已於偵、審坦承犯行，願意接受司法追訴犯罪後態度及其之生活狀況、品行等，已經原審於量刑時予以審酌，並無不當。且原審所科之刑已屬寬待，被告此部分上訴所指犯罪動禨、犯罪後態度及生活狀況各情，縱於量刑時再予以斟酌，然參酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣因自己疾病就醫所取得之第一級毒品，非但濫用社會珍貴醫療資源，復助長毒品之流通與氾濫，可能戕害他人身心健康；又因意圖販賣而持有如附表二所示之第二、三、四級毒品，其種類繁多、數量甚鉅，社會危害性高，本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告以此為由，請求改科以較輕之刑，並不可採。

　㈣綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，認原審量刑過重，指摘原審判決不當，請求改科以較輕之刑等，為無理由，應予駁回。

五、臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦意旨(111年度偵字第30549號)略以：被告與「LIN KAI」（又稱「林凱」、「凱哥」、「LIN KAI」）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以「LIN KAI」擔任販毒仲介而與買家聯絡並收款，被告於收到「LIN KAI」之出貨通知後，負責至7-11便利商店透過店到店交貨便物流管道寄貨予買家之分工方式，共同於Telegram通訊軟體群組內，於000年0月0日下午5時39分許，由被告前往臺中市○區○○路000號「健興門市」寄送方式，販賣含第三級毒品氟硝西泮成分之安眠藥予顧有懿1次。因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，且與被告經起訴由本院審理中之意圖販賣而持有含第三級毒品氟硝西泮成分之安眠藥之事實，有吸收之實質上一罪之關係，為同一案件，為起訴效力所及，而移送本院併案審理等語。然查就其所犯意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪（依想像競合犯規定，從一重依意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷），經原審判決後，被告僅就原判決之刑提起一部上訴，本院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎；本院既已不再審理此部分犯罪事實，即無犯罪事實之一部擴張，為起訴效力所及，應一併審判之依據；檢察官移送併辦部分，本院即無從併予審理，應退由檢察官處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

            刑事第五庭  審判長法  官  張  智  雄

                              法  官  游  秀  雯

                              法  官  林  源  森

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                              書記官  江  玉  萍

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄論罪科刑法條全文：　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

【附表一】

【附表二】

【附表三】