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112年度上訴字第766號

上  訴  人 

即  被  告  許進源

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第1288號中華民國112年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度毒偵字第1763號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、許進源基於施用第一級毒品之犯意，於民國111年8月1日17時許，在彰化縣鹿港鎮之富麗大鎮旁土地公廟，以將海洛因摻在香菸內，再點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）1次。嗣於同年月3日13時10分許，在彰化縣鹿港鎮新興街101號，另案為警執行搜索時在場，經警徵得其同意，於同年月3日14時41分許，採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。 

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案上訴人即被告許進源（下稱被告）於警詢、偵訊、原審準備程序與審理時，所為自白，被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、原審準備程序與審理時所為自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下列所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、原審準備程序與審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。

二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑

    定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件

    ，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾

    便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，

    得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實

    施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第00000000

    83號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機

    關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法

    警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文

    禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定

    之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所

    概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，

    與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證

    據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。

    而欣生生物科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化縣警察局鹿港分局依檢察機關概括選任囑託欣生生物科技股份有限公司就被告尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院110年度毒聲字第569號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年7月22日因無繼續施用毒品傾向釋放出所，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第123號、第124號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是以本案被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用毒品之犯行，公訴人就此提起公訴，核無違誤，先予敘明。　　

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭審理，而其對於上開施用毒品海洛因犯行於警詢、偵訊、原審準備程序與審理時均坦承不諱（見111年度毒偵字第1763號卷〈下稱毒偵卷〉第9頁、第83頁；原審卷第50至51頁、第58頁），並有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：D122）、欣生生物科技股份有限公司111年8月17日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：D122）、彰化縣警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表等件在卷可稽（見毒偵卷第11至17頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足堪佐證，自堪信為真實。

　㈡至被告雖曾於警詢及原審準備程序時辯稱：我於111年8月1日17時許，在富麗大鎮旁的土地公廟遇到朋友，朋友借我吸了香菸後，朋友才說那是海洛因香菸，我僅吸2口就還給朋友云云。然查，被告於警詢陳稱：我朋友暱稱為「小明」，但我不知道「小明」的真實姓名年籍，我沒有「小明」的聯絡方式等語（見毒偵卷第9頁)；而其於原審準備程序則稱：朋友拿菸給我抽，我不認識他們等語（見原審卷第50頁)，由被告前開警詢及原審準備程序所述，足認被告就其與其所稱當日給其香菸之人是否為朋友、是否認識，說詞前後不一，且即便是朋友關係，被告亦未能具體說明「小明」之真實姓名年籍，也不知「小明」之聯繫方式，顯與常情相悖，再衡諸常情，殊難想像一般人會在不知他人真實姓名年籍，甚至不認識他人之情形下，貿然、唐突施用他人所給予之香菸，再還予他人，是被告所辯之情是否屬實，已非無疑。再者，被告為警採集之尿液，經送欣生生物科技股份有限公司依據酵素免疫分析法（EIA）為初篩檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，其中嗎啡濃度高達8,032ng∕mL，可待因濃度高達507ng∕mL，均遠大於最低可定量濃度45ng∕mL甚多，此有上開濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第13頁），足認被告尿液內所含嗎啡、可待因之濃度極高，再參以被告供稱其係於111年8月1日17時許施用，距為警採集尿液時即111年8月3日14時41分許，已相隔約2日，竟能在施用後之2日，驗得前開濃度之嗎啡、可待因，顯見被告施用海洛因之量應非微量，而非如被告所辯僅施用二口等情，是以被告上開所辯要難採信。

　㈢綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告施用毒品海洛因犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

三、論罪部分：　

  ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告為施用毒品海洛因而持有該毒品，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院105年度審訴字第494號判決判處有期徒刑11月確定（第一案）；其又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院105年度訴字第875號判決判處有期徒刑1年（第二案）；再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院106年度訴字第31號判決判處有期徒刑11月確定（第三案）；復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院106年度訴字第64號判決判處有期徒刑11月確定（第四案），嗣上開第一至三案經臺灣彰化地方法院106年度聲字第498號裁定合併定其應執行刑有期徒刑2年6月確定，並與上開第四案接續執行後，於109年2月12日假釋付保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，考量其上開前科均係犯相同罪質之罪，足認其刑罰反應力薄弱，且本案不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無司法院大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，故應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審以被告上開施用第一級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告除上揭構成累犯之前案不重複評價外，曾因施用毒品案件，於89年間經觀察、勒戒及強制戒治，另曾因施用毒品案件，於83年、95年、97年、99年、100年經法院多次判刑確定、入監執行，其中，部分案件執行完畢日距本案發生已相隔10年以上，另曾因賭博、詐欺案件，分別於82年、95年經法院判刑確定，然距本案犯行已相隔10年以上，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；猶不知悔改，再犯本件施用毒品犯行，不僅戕害自身健康，亦彰顯其漠視法紀之態度，本應嚴予懲罰；惟念及其犯罪後坦承犯行之犯後態度，暨考量其犯罪動機、目的，其手段對他人權益之侵害仍屬有限，及其自述教育程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第58頁）等一切情狀，量處有期徒刑11月。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、關於上訴理由之審酌：　　

　㈠被告上訴意旨略以：被告犯後均坦承犯行，知道自己錯了，現已沒有再繼續施用毒品，都在喝美沙冬治療，且被告平時都有在做公益，以幫助他人，原判決量刑過重，請撤銷原判決，從輕量刑等語。 

　㈡本院查：按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，量處有期徒刑11月，已詳細敘述理由，顯已斟酌被告之前科素行、犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、對他人權益之侵害有限及其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。被告上訴意旨認原審量刑過重云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予以駁回其上訴。　　

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳怡盈提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

              刑事第二庭　  審判長法　官　何志通

                                  法　官　葉明松

                                  法　官　石馨文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由

書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                  書記官  陳儷文

　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第10條第1項

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。