裁判書系統

112年度侵上訴字第108號

上  訴  人  

即  被  告  潘語婕

選任辯護人  蘇文俊律師

上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第158號，中華民國112年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第36535號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、丙○○與代號0000000-A（下稱甲 )於民國000年0月間因加入羽球社團進而結識，雙方並非男女朋友。丙○○先於111年5月11日22時15分許，以欲贈送羽球拍為由，邀請甲 至丙○○位於臺中市○區○○路000○0號4樓住處拿取球拍，於甲 抵達上開處所時，丙○○竟基於強制性交之犯意，以球拍放在房間為由，誘使甲 跟隨其進入上址房間內，於甲 拿取球拍欲離去之際，隨即脫去上衣，先以手將甲 頸部環勾倒至床上，甲 掙脫起身後，再次將甲 推至床上，並以身體壓制甲 ，期間甲 一再表示拒絕及制止，仍不予置理，執意將甲 衣服掀起，並親吻甲 胸部、身體，復以手隔著褲子碰觸甲 陰莖，以此等強暴之方式，違反甲 意願而著手對甲 為強制性交之行為，嗣經甲 奮力抗拒、喝叱，並趁隙離開，丙○○之強制性交行為始未得逞。

二、案經甲 委任張博鍾律師、許慧鈴律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力方面

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點規定甚明。故本件判決書關於告訴人甲 （下稱甲 ）姓名、年籍及住處，均有揭露足以識別甲 身分資訊之虞，爰依上開規定不予記載，而以代號為之或遮掩之，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5前段定有明文。查檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人，對於本判決所引用之其餘下列各項證據方法之證據能力均同意作為證據（參本院卷第89頁），茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。至本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

  ㈠訊據被告固不否認有意贈送甲 球拍、甲 有進入其房間之事實，惟否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：當時什麼事情都沒有發生，在房間時親吻他，他當下沒有抗拒，他精神有問題與我沒有關係等語；辯護人為被告辯稱：甲 將近180 公分高，與被告體型有差距，如果甲 不願意，被告如何壓制住甲 ，錄音檔內容及背景音沒有聽到任何的拉扯、親吻或壓制的聲音，甲 與被告有身體接觸，雖然甲 事後說他不情願。雖然雙方沒有建立真正男女關係，但顯然不是一般朋友關係。當時雙方是有合意接觸的。且案發後被告與甲 仍舊有聊天、參與球類活動，與其所證述事後心理非常害怕不相符，身心科就診無法證明甲 到底有無憂鬱、失眠，且也無法證明跟本案有關等語。

  ㈡經查：

  1.被告有於上開時、地，以前揭方式，對甲 為強制性交行為未遂等情，業據證人甲 分別於偵查及原審審理時證述如下：

  ⑴於偵查時證述：於111年5月11日22時許我跟被告拿1支球拍，我在樓下等被告，但被告並沒有拿球拍下來，而是說球拍在樓上，我只好跟被告上樓，因為在這之前被告曾經向我示好過，但我都拒絕，所以在上樓過程中有跟被告說拿了球拍就要走，進了房間，被告先拿幾支球拍讓我揮揮看，我選了其中1支球拍，準備要離開時，被告直接把球拍丟到球袋內，把門壓上並上鎖，之後立刻轉身脫下自己白色寬鬆T恤，露出黑色内衣，瞬間用手鉤住我的脖子往身後的床上倒，我整個人遭被告拉下去，我不想碰到被告，所以用2隻手撐在床面，但被告還一直鉤住我的脖子往下拉，後來我用右邊的膝蓋頂著床站起來，被告的手有稍微鬆開，但還是鉤住我的脖子，當時我想要找到行動電話還有包包後趕緊離開，但被告趁我在找東西的時候，用力的把我推向床角的另外一邊，被告把我推倒之後，我就正面朝上倒在床上，被告就撲到我身上並壓在我身上，被告開始要親我的臉、拉我的衣服，當時我不想讓被告親，所以2隻手交叉護在胸前抵抗被告，並趁機找行動電話後開啟錄音，被告又繼續壓制我，並用手把我的衣服往上拉，但我一直抵抗，我的衣服被拉起來之後，被告有親吻我的肚子、胸部，後來被告用右手抓住我的陰莖，我才發現下半身沒有特別防護，就立刻把雙腳捲曲，避免被告再碰觸我的下體，後來我就大聲喝斥被告，請被告不要這樣，我在抵抗的過程中都有一直跟被告說「放開喔、我很熱、我沒有想要」，但被告都不理會還是持續拉我衣服、親吻臉頰、身體以及碰我的下體，最後被告有點崩潰、生氣的說為什麼不跟她做愛，我就跟被告說我不要，之後就準備要離開，但我走到門口時，被告又把門壓著不讓我離開，我便用力把門拉開衝向樓梯前的門，但被告又跑過來拉住門把，我有試圖輕推一次，但還是被被告拉住，後來我就很用力的推出去，之後我就離開，我回家沒多久，被告就傳1張手腕照片給我，說受傷了，那是被告在拉門的時候受傷的，被告還有對我說「對不起，我今天失態了，希望不要在意」。因為案發當時有問被告要幹嘛，被告回我說「跟我做愛一次」，且被告一直拉我的衣服和褲子且摸我下體，所以我覺得被告是要對我強制性交。案發後當下覺得終於掙脫被告了，因為完全沒有想要跟被告發生關係，我當時感到非常驚嚇又憤怒等語（參他卷第32至34頁）。

  ⑵於原審審理時證述：於111年5月11日22時，我在樓下等被告要向她拿1支球拍，被告下來之後沒有拿球拍，說球拍在樓上，我只好跟被告上樓，在上樓的過程中有跟被告說拿了球拍要走，進了房間，被告有先拿幾支球拍讓我揮揮看，我選了1支球拍準備要離開的時候，被告直接把球拍丟到球袋內，把門壓上並上鎖，被告自己脫下上衣，露出黑色內衣，被告瞬間用手勾住我的脖子往被告身後的床上倒，我整個人就遭被告拉下去，因為不想要碰到被告，所以用2隻手撐在床面，被告還一直勾住我的脖子往下拉，後來用右邊的膝蓋頂著床站起來，被告手稍微鬆開，還是勾住我的脖子，我在找自己的行動電話還有包包想要拿東西趕緊離開時，被告用手把我推到床角的另外一邊，我正面朝上倒在床上，被告撲到我身上，並壓在我身上，開始親我的臉、拉衣服，當時我不想讓被告親，所以2隻手交叉護在胸前，又乘機找行動電話，並開啟行動電話的錄音，因為被告要親我的臉，我就一直抵抗被告，我才會說「我的眼鏡才剛調好」，被告繼續壓制我，用手把我的衣服往上拉，衣服被拉起來之後，被告就親吻我的身體，包括我的腰、肚子、胸口及胸部，還有用右手抓住我的陰莖，我才發現下半身沒有特別防護，就雙腳捲曲避免被告繼續碰觸我的下體，後來大聲叱喝被告不要這樣，抵抗過程一直有跟被告說「放開、我很熱、我沒有想要」，但是被告都不理會，持續拉我的衣服，親吻我的臉頰、身體跟碰下體，最後被告也崩潰生氣說為什麼不跟她做愛，我就跟被告說「我不要」，因為被告一直不斷拉我的衣服想要把衣服脫掉，結果衣服勒在我的腋下，回去發現很痛腫1塊，才傳送「我的右手腋下被你拉到很痛」訊息給被告，傷勢照片是我離開被告家後拍攝的。被告當天是想要跟我發生關係，因為被告最後有說「跟她做愛」等語(參原審卷第182至184、158、176至178頁)。

  2.綜觀證人甲 就遭被告性侵害之時間、地點、過程及方式等主要事實及基本情節，於偵查及原審審理時，前後證述大致相符，且無重大瑕疵可指，若非其親身經歷而確有前開被害經驗，實難為如此清楚具體之指證，復有如附表之錄音譯文可證被告確實欲與甲 為性交行為，核與甲 所述遭被告強制性交未遂之情節相吻合，另佐以甲 與被告間通訊軟體LINE對話紀錄（參不公開卷第105至116頁)，足認案發前甲 與被告間均互動良好等情，益徵甲 應無虛構攸關自身名節之事而設詞誣陷被告之必要，顯見甲 指證之受害過程，應屬有據，堪以採信。

  3.此外，關於被告確有於上開時、地，以前揭方式對甲 為強制性交未遂行為，除據甲 上揭證述詳實外，復有甲 傷勢照片（因抗拒被告強暴行為因而受傷）、性侵害案件通報表、甲 繪製之現場圖、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心112年4月27日家防護字第1120008514號函及檢附保護個案0000000-A心理輔導復健紀錄摘要表資料、王志中診所112年5月4日回函甲 於王志中診所之病歷資料、診斷證明書、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院112年5月5日仁管字第11200374號函及檢附甲 之診療說明書、病歷資料（甲 因本案致心理受創而前往醫院就診及至性侵害防治中心接受心理輔導復健；參他卷第23、25、26、39頁，原審卷第95至99、101至113，115至122頁)等補強證據得以佐證甲 指證之憑信性。

　㈢被告及其辯護人所辯不予採信之理由

  1.被告及辯護人皆質疑甲 所提出系爭錄音證據之完整性及錄音地點等（參本院卷第137、138頁）。惟甲 於偵查、原審已明確證稱，系爭錄音係在案發時為保留證據而趁隙以手機錄音，當時遭被告從脖子往後勾倒在床上，起身後又被推倒往床的另外一側，當下手機放在被告的小桌子上，當時手機沒有錄音功能，趕快按啟雲端下載，在那之前，不斷的一直在抵抗，下載之後，才有後續那些錄音檔的聲音等語（參他卷第32頁，原審卷第153頁）；依被告不爭執而由甲 繪製之房間及室外走道等現場圖所示（參他卷第39頁），被告房間內空間不太大，床前有一小桌子，則以被告將甲 勾倒在床時，雖情狀緊急，惟甲 趁隙及時取得手機並進行錄音，尚非全然不可能；再依錄音內容所示，被告曾於過程中要求甲 坐下（參原審卷第147頁倒數第3行），以上揭空間配置所示，被告房間內始有座椅及床舖可供甲 坐下，至室外則僅有廁所、梯間及通道，第二道門外更僅有鞋櫃，一般人當無在此等空間要求別人坐下之可能，依此可見，錄音地點應係在被告房間內無訛。又該錄音雖僅有被告為強暴行為後之雙方對話內容，然誠如甲 所述，其係在被告對其施強暴行為過程中緊急開啟錄音，自不可能全程錄製，則該錄音內容始於雙方口頭對話，結束於甲 向被告表示要離開現場，而未能錄取被告為本案強暴行為部分，核與事理無違。況該錄音光碟曾於原審審理時進行勘驗，甲 、被告與其辯護人均同時在場會同勘驗，勘驗結束後，被告與其辯護人亦表示對勘驗過程、結果及播放內容與記載相符等，均無意見（參原審卷第147至149頁），隨後並立即對甲 以證人身份進行交互詰問，詰問程序中亦未見被告或其辯護人曾對錄音內容曾否剪輯有所爭執，並加以詰問（參原審卷第164至186頁），是辯護人於本院審理時質疑錄音遭剪輯，要屬無據，無法為本院所採用。

  2.被告及其辯護人雖辯稱其身材纖細，與甲 身材有明顯差距，被告顯難以手臂勾倒及壓制甲 等語；然觀諸被告提出卷附之甲 參與活動照片（參本院卷第118至121頁），甲 雖不屬於瘦弱身型，惟亦非甚為壯碩，再由法庭觀察被告可見，被告雖屬中等身材，惟與國內一般女性身型無極大差異，亦非極度瘦小；又被告與甲 均屬羽毛球隊隊友，二人平日皆有運動習慣，顯見其等亦非文弱體型；再者，一般人於站立時，如不經意地突遭外力拖拉，身體即有往前、往後傾倒之可能，而本案案發地點空間狹小，而被告與甲 站立於床旁（依甲 與被告所一致陳述，甲 此時既係在取球拍觀看，則其等站立位置即係床舖旁之放置球拍位置附近），則甲 證稱其在選取球拍後擬離去之時，被告瞬間用手勾住其脖子往被告身後的床上倒，其整個人就遭被告拉下去等情，即合於一般常情，而無不可採信之情形。是被告以雙方身材差距抗辯不可能對甲 為強暴行為等辯詞，尚無法為本院所採用。

　3.被告再辯稱：甲 當時並沒有反抗，也沒有表示拒絕，我只有想跟甲 做愛而已，但我沒有做等語；辯護人則為被告辯稱：錄音檔內容及背景音沒有聽到任何的拉扯、親吻或壓制的聲音等語，惟查：

  ⑴依甲 前揭證述及如附表所示之錄音譯文以觀，足證甲 確實有向被告明確表示拒絕，且從二人對話中，被告確有向甲 表示「拉你衣服啊」等語，佐以甲 之傷勢照片，其腋下附近呈現紅腫情形，足徵甲 證述其在被告房間遭被告拉扯上衣並親吻等語，並非虛妄；且如附表所示之錄音譯文中，被告向甲 稱「我知道你不要！」等語，益徵被告明知甲 已拒絕與其性交，卻仍違反甲 意願而著手強制性交行為，足證被告及辯護人所辯上情，實難令人採信。

  ⑵按刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷。而刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交，而已著手實行，縱未達目的，仍應論以強制性交未遂罪，不得論以強制猥褻罪（最高法院111年度台上字第47號判決意旨參照）。查被告在上揭時、地，不斷試圖脫掉甲 之上衣、親吻甲 身體、胸部，並隔著甲 褲子以手觸摸甲 陰莖，復向甲 表示「就跟我做愛一次」等情，業經甲 證述明確如前，並有如附表錄音譯文可證，足見被告之主觀性慾，不僅以親吻身體、胸部及撫摸生殖器等猥褻行為為滿足，依當時之客觀環璄、被告行為態樣及其全部過程予以觀察，足以表徵擬對甲 為性交，且實際所為與性交行為之進行，在時間、地點及手段上亦有直接、密切之關聯，顯非單純僅止於猥褻而已，佐以被告一再自承：我有要求甲 跟我做愛一次，只有想而已，當時有想跟甲 做愛的意思等語（參原審卷第61、194頁，本院卷第137頁），足證被告自始即有對甲 為強制性交之主觀犯意，甚為明確，嗣因甲 奮力抗拒、喝斥被告始未得逞。被告既已著手於強制性交之強暴行為，依上開說明，即應負強制性交未遂之罪責，被告所辯乃避重就輕之詞，自難採信。

  4.辯護人雖為被告辯稱：案發後被告與甲 仍舊有聊天、參與球隊活動，與其所證述事後心理非常害怕不相符等語；惟「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為，卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任(最高法院111年度台上字第499號判決意旨參照)。本案甲 與被告於案發前早已認識，平時互動良好，甲 案發後因複雜之情緒糾結，未與被告斷絕往來，且拖延相當時日至身心難以承受始提告，恰為認識者性侵害類型之被害人常見狀況，並無違背常理之處，更不能以此推論甲 於上開時、地，係同意被告對之為性交行為，是辯護人上開所辯，亦難憑採。

　5.辯護人復為被告辯稱：身心科就診無法證明甲 到底有無憂鬱、失眠，且也無法證明跟本案有關等語，觀諸甲 之病歷，係經專業醫師依甲 自述情況，並為行為觀察、評估後予以藥物治療或心理治療處置，自堪信為真；且甲 案發前並未有精神科之就診紀錄，案發後仍持續就醫治療及接受心理輔導之情形，顯見其並非為訴訟之目的而為，堪認甲 確實因本案受有心理上之創傷反應，自得為本案補強證據，辯護人空言質疑前揭就診紀錄難認與本案有關，尚屬無據。

　6.被告復辯以，縱認被告有強制性交未遂，然係被告自願終止行為，應屬中止未遂等語（參本院卷第18頁）；惟按刑法第27條第1項前段規定所謂「因己意中止」，需出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，始足當之。亦即以「因己意」中止，或「非因己意」中止，作為判斷中止未遂、障礙未遂區別之標準。查被告著手於本件強制性交犯行，已將甲 壓制在床上，並將甲 上衣掀起，親吻甲 胸部、身體，復以手隔著褲子碰觸甲 陰莖，嗣經甲 奮力抗拒、喝叱，並趁隙離開始未得逞，有如前述，可見被告係因甲 之奮力抵抗之障礙，始未遂其強制性交犯行，並非出於其自願而放棄中止犯罪甚明，被告所為自與「中止未遂」之要件不符；被告此部分辯解，亦無法為本院所採用，併此敘明。

  ㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪理由

  ㈠核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第224條之強制猥褻罪。惟按刑法上強制性交未遂與強制猥褻罪之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷，被告究係基於性交或猥褻之犯意而實施犯行，則應依積極證據認定之。本件被告行為時意在對於甲 為性交行為，已據本院說明如前，被告行為應論以刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，惟其基本事實同一，且原審及本院於審理時亦已就所涉上述罪名及法條告知被告，給予被告及其辯護人防禦之機會（參原審卷第144頁，本院卷第86、128頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

  ㈡被告主觀上係基於對甲 為強制性交之犯意，對甲 實施性侵害，則被告對甲 為前述親吻身體及撫摸生殖器之強制猥褻行為，此僅係被告為達成強制性交目的所為之階段行為，應為其後之強制性交未遂行為所吸收，不另論罪。

  ㈢被告已著手於強制性交行為之實行而未遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

三、上訴駁回理由

　㈠原審審理後，認被告所為如事實欄一所示犯行，事證明確，適用論罪科刑法條規定，並審酌被告犯罪動機、目的係為逞個人私慾，即對甲 為強制性交未遂行為，顯不尊重甲 之身體自主權利及心裡感受，且犯後砌詞否認犯行，無有愧色，致甲 身心受有創傷，迄今復未與甲 和解及賠償損害，犯後態度無從為其有利之考量，兼衡酌其自述之智識程度、職業、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年7月。核其認事用法，均無不當，量刑亦顯已斟酌刑法第57條各款情形，並無過重之情形，應予維持。

　㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上第291、331號判決意旨參照）。查原審業已詳予審酌刑法第57條各款情狀，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，經綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，有如前述，被告以其因受憂鬱所苦，因受甲 拒絕而產生焦慮抑或難以控制情緒而有失序行為，所生損害實非重大，請依刑法第57條第2款、第9款規定減輕刑責等語（參本院卷第18頁）；查被告係於原審判決後之112年7月20日始前往身心診所就醫（參本院卷第44至47頁所附被告提出之藥袋所記載之調劑日期），已逾本案行為時1年以上，其所執有憂鬱情緒一情，實無法採為其於本案案發時確有憂鬱症之依據，且此與刑法第57條所列各款無直接關聯，難認對於量刑因子有何重要改變，又被告所為確已造成甲 心理受創而需至身心科診所就診，已如前述，是被告上揭主張均不足據為有利被告量刑之依據，被告上訴請求從輕量刑，自無法為本院所採用。

　㈢綜上，被告上訴仍執陳詞否認犯行，指摘原判決認事不當，復請求從輕量刑等，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　20　　日

                  刑事第七庭    審判長法　官  郭瑞祥

                                      法　官  梁堯銘

                                      法　官  王鏗普

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　

                                      書記官  周巧屏 

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　20　　日

附錄本案論罪科刑法條

中華民國刑法第221條

（強制性交罪）

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

附表