裁判書系統

112年度侵上訴字第99號

上  訴  人 

即  被  告  羅啓益

指定辯護人  本院公設辯護人林欣誼

上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第304號中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第728號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、羅啓益為成年人，於民國111年9月間，透過交友軟體LEMO，認識代號BJ000-A000000(00年12月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女) ，其明知甲女該時為未滿14歲之女子，竟分別為下列之行為：

  ㈠基於以詐術使少年製造性影像之犯意，先在交友軟體LEMO以暱稱「猪超級猪」與甲女結識，並佯裝為女性身分與甲女以閨密身分互稱，甲女因此誤信「猪超級猪」網友為女性，羅啓益取得甲女信任後，於111年10月初某日，以「猪超級猪」網友身分，透過交友軟體LEMO，向甲女誆稱要互傳自己之祼照，並在網路下載不詳女子祼體照片後傳送給甲女，甲女因而陷於錯誤，以自行拍攝之方式，製造祼露胸部、陰部等身體隱私部位之影像（業經刪除，數量不詳，下稱本案性影像)，再將之傳送予乙○○。

　㈡基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，以一人分飾二角色之模式，先以「猪超級猪」網友身分，透過交友軟體LEMO，向甲女佯稱：有東西託「小沈」拿給甲女，甲女乃應允見面，乙○○即以「小沈」身分，於111年10月間某日，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，到甲女位於彰化縣秀水鄉住處(地址詳卷)附近產業道路，甲女前往赴約後，乙○○向甲女自稱其為「小沈」，待甲女坐入車輛後座後，乙○○亦坐入上開自用小客車後座，將手伸入甲女褲子內，不顧甲女已表達月經來等語，甲女並以手拉住乙○○的手以阻止，乙○○竟仍以另一隻手強力撥開甲女之手，再將手指插入甲女陰道內，以此強暴之方法，對甲女為性交行為一次得逞。

　㈢又另基於以脅迫使人行無義務之事、對未滿14歲女子為強制性交之犯意，先以「猪超級猪」網友身分，透過交友軟體LEMO向甲女恫稱：「小沈」擅自取得甲女先前傳送之自拍祼照，甲女必須加「小沈」為交友軟體LEMO之好友，與小沈發生性行為，否則小沈會將甲女之自拍祼照拿去學校散布等語，致甲女心生畏懼，乃加「小沈」為好友，而行無義務之事。後乙○○再透過交友軟體LEMO以暱稱「小沈」身分與甲女聯絡，以公開裸照要脅甲女見面，並與之發生性行為，甲女因畏懼而同意，乙○○乃於111年12月25日13時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，到甲女上揭住處附近產業道路，甲女前往赴約後，乙○○即在上開自用小客車之後座，掀開甲女上衣，舔甲女之胸部，再以手指插入甲女陰道內，且不顧甲女以手要推開乙○○之阻止舉動，憑藉其力氣較大，再強行將陰莖插入甲女陰道內，以此強暴、脅迫之方法，對於甲女為性交行為一次得逞。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

    按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊；行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，又司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3款之訴訟外，如係為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人，原則上不得揭露兒童或少年之姓名或足以辨別身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第2 項前段、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、第1項第4 款分別定有明文。本件被害人甲女屬性侵害犯罪之被害人，且被告乙○○對甲女所為，屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，且為兒童及少年福利與權益保障法規定之被害人，因本案所製作判決屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人身分之資訊，予以隱匿，是本件判決書關於被害人均以前開代號甲女稱之，甲女之祖母，以甲女之祖母稱之。至於甲女之出生年、月部分，為認定甲女於被告本案行為之年齡所必須，屬被告本件犯罪之構成要件事實，在揭露之最小限度內，有予載明之必要，合先敘明。

貳、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據知情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此為刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1、2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人在審判外之陳述，檢察官、被告、及辯護人在本院準備程序、審理期日並未表示爭執、或聲明異議，本院審酌上開供述證據之作成，並無違法或不當之情況，又無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據，具有證據能力。

二、另本案以下所引用之非供述證據，查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。　

參、認定本案犯罪事實所憑證據及理由：　　

一、上揭事實，業據上訴人即被告（以下稱被告）羅啟益在警詢、偵查、原審法院審理、本院審理中坦承不諱（偵卷第13至27頁、177至179頁、原審卷第105頁、226至231頁、本院卷第131頁)，核與證人甲女在偵查、原審法院審理(他卷第103至108頁、原審卷第206至218頁)、甲女祖母在偵查(他卷第103至108頁)之證述情節相符；並有彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、甲女繪製現場圖、甲女所提供之手機交友軟體Lemo對話紀錄、車輛詳細資料報表、車行記錄匯出文字資料(他卷第25、26、29、33至93頁)、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場監視器擷取照片、數位證物勘查報告、鹿港分局扣押物品清單、照片(偵卷第43至47頁、第115至122頁、第211至218頁、第225至227頁)、甲女個人戶籍資料、秀傳醫院疑似性侵害事件驗傷診斷書、通報表(彌封卷)、內政部警政署刑事警察局112年2月7日鑑定書、台灣大哥大資料查詢、鹿港分局員警職務報告書（原審卷第35頁、第63至99頁、第189至193頁)在卷可稽，足認被告就本案被訴犯罪之自白認罪供述，核與本案客觀事實相符，堪以採為被告論罪依據。

二、起訴書就犯罪事實一㈡雖記載被告係以「豬超級猪與小沈有發生性行為，小沈知道甲女知悉此事，必須與小沈見面來解決」為由，要脅甲女見面，然據甲女在原審法院審理中證稱：「(問：是豬超級豬同時跟妳提到小沈怕妳把他們性行為的事情公開出去，所以小沈想要跟妳見面，又提到豬超級豬有東西要給妳，但是必須透過小沈交給妳，這兩件事同時跟你講？)是。」、「(問：妳最後想跟小沈見面的原因是什麼？)我想拿到豬超級豬要給我的東西。」、「(問：這次跟小沈見面妳有覺得被脅迫嗎？)沒有。」等語(原審卷第213至214頁)，是依現有卷證，難認甲女係受脅迫而與被告見面，附此敘明。

三、綜上，本案事證已臻明確，被告本案犯行堪為認定，應依法論科。　

肆、新舊法比較及論罪科刑：

一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項業於112年2月15日修正公布施行，並自同年2月17日起生效。惟修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。修正前後之規定，經比較結果，新、舊法之條文內容雖有部分文字修正，然該修正參照該條例第2條、第36條之修正理由謂：「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為前述刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」、「依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為『自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內』。故第2項及第3項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。惟考量『自行拍攝』之相對概念是「被(他人)拍攝」，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將『使兒童或少年被拍攝之行為』獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為，從『製造』概念獨立之必要。爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益」之意旨，應僅為單純之文字修正、整合及將實務見解明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定處斷。又刑法於112年1月7日修正新增第10條第8項，惟此為定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用新法。

二、另查，被告就上開被訴犯罪均為認罪。僅在上訴理由狀與本案審理中稱伊所犯犯罪事實欄一之㈠，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處，原審判決論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處，有所不當等語。惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，第3項「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者」，二者所規範之違法手段、內容、強度均有差異，被告先在交友軟體以暱稱「豬超級豬」與甲女結識，並佯裝為女性，取得甲女信任，以前開方法誘騙取得甲女裸露胸部、陰部等隱私部位影像，顯是以施詐術之方法而非單純以引誘之方法取得。是被告陳稱伊犯如犯罪事實欄一之㈠犯行，應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪等語，自無可採認。

三㈠被告以上開詐術使甲女自行拍攝祼露胸部、陰部等身體隱私部位之影像，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，為112年2月8日增訂之刑法第10條第8項第2款所規範之「性影像」態樣，並無疑義。被告使甲女自拍猥褻影像，再將數位檔案傳送交付給被告，合於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定以詐術使少年自行拍攝性影像之行為，堪可認定。

　㈡核被告就犯罪事實欄一之㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年自行拍攝性影像、就犯罪事實欄一之㈡所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制性交、就犯罪事實欄一之㈢，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制性交、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對少年犯強制等罪。

　㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。查被告在原審法院審理中供稱：就犯罪事實欄一之㈢脅迫甲女加「小沈」為好友的目的就是想要與甲女發生性行為等語（原審卷第204頁)，被告為與甲女發生性行為，而為該部分犯行，依一般社會通念，認應與強制性交罪評價為一罪方符合刑罰公平原則，被告此所犯對未滿14歲女子為強制性交、成年人故意對少年犯強制罪，應認係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之對未滿14歲女子為強制性交罪處斷。起訴書就犯罪事實欄一之㈢雖未論及強制罪，然此與該部分起訴犯罪事實所載對未滿14歲女子為強制性交罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理，且法院審理時已當庭告知被告此部分所犯罪名，使之為辯論（原審卷第229、231頁，本院卷第124頁），無礙被告防禦權行使，附此敘明。

　㈣被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

伍、原審判決，以被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年自行拍攝性影像、及刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲女子為強制性交、與刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲女子為強制性交、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項等三罪，其中所犯（犯罪事實欄一之㈢）刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲女子為強制性交、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項部分，應論以一罪；所犯上開三罪，予以分論併罰，其認事用法，證據採認，均無違誤。原審判決再以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，漠視他人性自主決定權，利用交友軟體結識甲女，並以詐術使甲女自行拍攝性影像，且為逞私慾，並就犯罪事實欄一之㈢恫嚇甲女使其行無義務之事，並以公開甲女自拍之性影像要脅甲女，並且不顧甲之反抗，對甲女為性交行為，危害甲女之性自主決定權，殘害少年幼小心靈，被告主觀心態可議，手段相當惡劣，而對甲女身心健康造成相當傷害，對於女性身體之性自主權毫無尊重，惡性實屬重大，應予嚴加非難；又被告前已有一次對於未滿十四歲女子為性交犯罪紀錄，經該院以103年度侵簡字第9號判處有期徒刑一年十月，緩刑三年確定（已緩刑期滿未經撤銷緩刑，刑之宣告失其效力），有前案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告經前案後，猶不知警惕而再犯相類似罪質之本案，彰顯被告漠視法治、少年性自主權之態度；兼衡被告坦承犯行，且與甲女及其法定代理人達成調解，後於112年6月20日履行第一期款項之調解條件，有該院調解筆錄、電話洽辦公務紀錄單在卷可參(原審卷第181、182頁、263頁)，暨考量被告犯罪之動機、手段、情節、造成之危害程度，及被告自述高職畢業之智識程度，目前擔任白牌計程車司機，月收入新臺幣三萬元左右、離婚、家中有兩個小孩及父母，小孩一個滿20歲，一個19歲之家庭及經濟狀況等一切情狀，就被告所犯上開三罪，分別量處有期徒刑七年二月、八年、九年，再審酌被告所犯上開三罪之犯罪時間接近，犯罪事實欄一之㈡、一之㈢罪質相同，被害人僅為甲女一人，責任非難重複程度高，暨使少年自行拍攝性影像內容等情，認如以實質累加之方式定應執行刑，處罰刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行有期徒刑十一年等，顯已充分並詳細考量刑法第57條各款所列量刑因子，量刑乃屬妥適，並無輕重失據之不當；本院再考量被告先以前開詐欺方式取得甲女自行拍攝之性影像，再持此性影像為籌碼對年幼且抵禦能力薄弱之甲女犯二次強制性交，手段卑劣，實不可取，顯無刑法第59條所列情堪憫恕情狀，再者被告陳稱伊所犯犯罪事實欄一之㈠部分，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處，並請求本院就伊本案犯罪予以從輕量刑等語提起上訴，並無可採，為無理由，應予駁回。

陸、沒收部分：　

一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。再按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於112年2月15日經總統以華總一義字第11200010181號令修正公布，並於同月17日生效施行。該條項修正後為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」，此乃針對兒童及少年性剝削防制條例之性影像等物品沒收所為之特別規定，是依刑法第38條第2項但書規定，應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第6、7項規定，依上開「沒收適用裁判時法律」規定，此部分尚無新舊法律比較問題而應一律適用新法相關規定，先予敘明。

二、查本案被告製造甲女之性影像（電子訊號）雖未扣案，但依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，屬於絕對義務沒收之物，被告雖供稱製造甲女之性影像已刪除(偵卷第16、179頁、原審卷第15、107頁)，且警方就被告扣案手機鑑驗，並未發現有本案性影像，有鹿港分局員警職務報告書(原審卷第189至193頁)在卷可參，然鑑於性影像得以輕易傳播，存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案所有性影像尚乏證據證明訊號已完全滅失，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

三、被告在原審法院審理中供稱：我用扣案手機及兩個門號來為本案所有行為的工具，手機及兩張SIM 卡都是我的，這兩個門號都是用我的名義聲請的等語（原審卷第226頁）。是扣案行動電話1支(含0000000000、0000000000門號SIM卡2張)，依修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告犯如附表編號1罪名項下宣告沒收，且為被告所有持供犯罪事實一㈡、㈢所用之物，應依刑法第38條第2項規定，在被告所犯如附表編號2、3罪名項下宣告沒收。　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日

            刑事第七庭   審判長法　官  郭  瑞  祥

                               法　官  許  文  碩

                               法　官  梁  堯  銘

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 

                               書記官  吳  姁  穗

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日

附表：

附錄本案論罪科刑法條全文：

兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

刑法第222條第1項第2款

犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：

對未滿十四歲之男女犯之。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

刑法第304條第1項

以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。