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112年度原上訴字第26號

上  訴  人 

即  被  告  李嘉源

指定辯護人  本院公設辯護人  陳冠銘

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度原訴字第65號中華民國112年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第22830、25999號），提

起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、程序方面：

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本件上訴人即被告甲○○（以下稱被告）不服原審判決，僅對於原審量刑部分提起

　　上訴，故本案上訴範圍不及於原審所認定被告之犯罪事實、論罪法條及沒收部分，本院只以原審認定的犯罪事實、論罪法條及沒收為基礎，就原審判決量刑部分為審理。

貳、原審認定之犯罪事實、論罪法條及沒收部分：

一、犯罪事實：

    甲○○明知4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Me

　　phedone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone)、硝甲西泮(Nimetazepam)、硝西泮(Nitrazepam)分別係屬毒品危害防制條例列管之第三級及第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以牟利之犯意，於民國111年5月22日21時31分許，使用微信暱稱「俱樂部」傳送內容為：「下午4點~凌晨2點 迷彩Ap (魷魚圖案)遊戲」、「小姐2 4300 4：8200」、「2→1200 3→1800 4→2400 5送1→3000 10送2→6000 安全✔保密✔快速✔(小本生意 恕不賒帳)專人服務」等語之毒品交易訊息予配合員警誘捕偵查之舒○宗，嗣雙方談妥以新臺幣(下同)6,000元之價格交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包12包(買10送2)，甲○○即於同年5月23日21時7分許，駕駛車號000-0000號自用小客車，至臺中市○區○○街000號前與舒○宗交易毒品，為警方當場逮捕查獲，並扣得毒品咖啡包12包、手機2支(含SIM卡1張)、600

　　0元(已領回)及車號000-0000號自小客車1輛(已領回)而未遂。

二、論罪法條：　　

　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6

　　項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

　　至其因販賣而持有第三級毒品咖啡包之低度行為，應為販賣

　　毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、沒收部分：　　

　㈠毒品部分：　

　　扣案被告所持有之膠原蛋白外包裝毒品咖啡包12包（即原審

　　法院111年度院安保字第842號扣押物品清單編號1所示物品

　　，見原審卷第39頁），經送鑑驗單位指定鑑驗1包，含有第

　　三級毒品：4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Me

　　phedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-D

　　imethy1cathinone)、硝甲西泮(Nimetazepam)，四級毒品：

　　硝西泮(Nitrazepam)等成分，純質淨重：4-甲基甲基卡西酮

　　檢驗前淨重5.5404公克，純度1.7%，純質淨重0.0942公克，

　　有衛生福利部草屯療養院111年6月1日草療鑑字第000000000

　　4號鑑驗書、111年6月2日草療鑑字第0000000005號鑑驗書在

　　卷足憑（見偵25999卷第131、129頁）。雖僅有1包經檢驗，

　　然此12包毒品咖啡包均以相同之標示及包裝，且係於相同時

　　間、地點遭查扣，況被告於偵查中亦自承已知此等物品係毒

　　品咖啡包（見偵22830卷第29至31頁），是依上開說明，可

　　認此12包毒品咖啡包均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項

　　規定，宣告沒收。至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自

　　無庸宣告沒收銷燬。又包覆上開毒品之包裝袋，因包覆毒品

　　，袋內仍會殘留微量之毒品，因包裝袋與袋內之毒品難以析

　　離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，應連同

　　各該包裝袋併予沒收。

　㈡供犯罪所用之物：

　　扣案I PHONE 6型手機1支（IMEI：000000000000000）（即原審法院111年度院保字第1219號扣押物品清單編號1所示之物，見原審卷第35頁），係被告所有，且為被告用以聯繫毒品交易使用，業據被告於審理時所自承（見原審卷第227頁

　　），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　　另扣案I PHONE 11型手機1支（IMEI：000000000000000）（

　　即原審法院111年度院保字第1219號扣押物品清單編號2所示

　　之物，見原審卷第35頁），被告稱並未在本案毒品交易使用等語（見原審卷第227頁），且無證據證明該物品與本件犯罪有關，爰無須宣告沒收。

參、上訴駁回之理由：　　

一、原審關於刑之加重減輕部分，說明如下：

　㈠刑之加重：

　　被告所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3

　　項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依同條例第

　　9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

  ㈡刑之減輕：

　1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷審中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，於偵查及審理中，均自白犯罪（見偵22830卷第28至33、155至157頁，原審卷第195、227頁），是應依毒品危害

　　防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 

　2.被告於警詢時固供稱：伊於111年5月23日21時7分許遭警方

　　查扣之毒品來源，係向綽號「祥任」男子所購買，再高價賣給加入伊微信通訊軟體內之不特定人士，共向「祥任」購買過2次，第1次於110年12月中旬（正確時間不詳）在臺中市太平區中山路與樹孝路新坪立體停車場2樓交易，購買三級毒品咖啡包50包，金額20,000元，第2次於111年5月13日20時許在臺中市大雅區神林一路000巷00號旁空地交易，購買三級毒品咖啡包25包，10,000元，是使用飛機通訊軟體與「

　　祥任」聯繫購買毒品，但無法提供在飛機通訊軟體之談話內

　　容，因「祥任」將對話內容刪除，並不知其真實姓名、年籍，知道其住處，但不知地址等語（見偵22830卷第31頁），然並未查得被告所稱之毒品來源，是本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

　3.就被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，應依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減輕之。被告既分別有上開刑之加重、減輕事由之適用，自應依法加重後遞減輕之。 

  4.辯護人雖以被告為平地原住民，因成長背景不佳，年少失學家境清苦，自食其力倍嘗冷暖，現從事苦力工作，協助扶養女友之年幼子女等情，顯見已有悔悟決心，請准依刑法第59條規定將刑度減至最輕等語（見原審卷第199至200頁）。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判決意旨參照）。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決意旨參照）。且刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告本件所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。又被告販賣之毒品數量雖不多，販賣所得亦非鉅，然該等第三級毒品而混合二種以上毒品之毒咖啡包於國

　　內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾所週

　　知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況本院認就被告本件犯行，已有刑法第25條第2項，毒品危害防制條例第17條第2項等減輕其刑規定之適用，核無情輕法重之情形，尚無從依刑法第59條之規定酌減其刑。

二、被告上訴理由略以：被告有刑法第59條量處最低本刑猶嫌過重之情堪憫恕情狀存在，原審未予適用，有所違誤。　　

三、被告經本院合法傳喚，無正當之理由未到庭陳述，惟經核原審對被告之量刑尚稱妥適。被告雖再以上詞提起上訴，指摘原判決量刑不當。惟按：量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。而查：

　㈠經本院再次函詢臺中市政府警察局第一分局，有無因被告之供出毒品上手因而查獲之情形，據覆：甲○○供稱於111年5月13日19至21時許，在臺中市大雅區神林路000巷與000巷口，以10000元向飛機暱稱「白先生」者購買25包毒品咖啡包，惟經勘查上開巷口，並無監視器畫面可供調閱，另請其配合執行誘捕偵查，並持續使用飛機通訊軟體與上手「白先生」聯繫，惟均無法聯繫上「白先生」，故本案未因被告供述而查獲毒品上手之情形，有該分局112年4月24日中市警一分偵字第1120018084號函及檢送偵查隊之職務報告、甲○○之證人筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、交易地點截圖等附卷可稽）。

  ㈡再原審審酌上開各情，量處被告如原審主文所示之有期徒刑，係在法定刑範圍之內，且核無偏重之不當。而關於本案被告是否有刑法第59條規定之適用，原審前已論述甚詳，況被告於為警查獲時，尚有駕駛自小客車衝撞警方所喬裝駕駛之自小貨車左後輪，後經警破窗將其制伏之情形（參偵25999號卷第29頁員警職務報告），顯難認其被查獲時確有悔意，況其現因犯幫助洗錢罪經判處有期徒刑3月，併科罰金3萬元，緩刑3年確定，現仍在緩刑期間，另亦涉犯持有第三級毒品罪經判處有期徒刑3月在案，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍不知警惕悔改而再犯本案，難認本案有何情輕法重而有酌減其刑之情形存在。

　㈢從而被告徒以上情請求本院輕判，並無理由，其上訴應予以

　　駁回。

肆、被告經合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　

據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5　 月 　　25　　 日

            刑事第八庭　  審判長法　官　張  靜  琪

                                法　官　黃  小  琴

                                法  官  郭  瑞  祥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  洪  玉  堂

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定

加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品

之法定刑，並加重其刑至二分之一。