裁判書系統

112年度金上訴字第2153號

上  訴  人  

即  被  告  吳白弋

                   

選任辯護人  李慶峰律師

上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院108年度金訴字第182號，中華民國112年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第23833號、第23834號；移送併辦案號：108年度偵字第31409號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

甲○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案之iPhone行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及HUAWEI行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。

一、證據能力之說明：

    上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人及公訴人對於本案證據之證據能力均不爭執（本院卷第138頁、第163-175頁）。則鑒於本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌本案傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5之規定，認傳聞證據部分，均得為證據。至於本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。

二、被告答辯理由及上訴要旨：

  ㈠被告對於原審認定的犯罪事實、罪名固無爭執，但辯稱另有裁判上一罪的他案部分，目前繫屬於臺灣高等法院高雄分院（112年度金上訴字第67號，下稱高雄另案），該案是被告依張筱之指示在臺灣地區向他人收受新臺幣現金，而涉犯加重詐欺、違反洗錢防制法等罪，惟客觀上被告在臺灣地區收受新臺幣的行為，本是從事地下匯兌的部分行為，此有被告與張筱的微信對話內容，及款項收受、匯出單據可佐。被告所犯本案及高雄另案，其實都是以從事地下匯兌業務為目的、依張筱指示而為的款項收付行為，法律上不宜割裂適用而重覆評價，又本案起訴在先，效力應及於高雄另案，請將兩案合併審理。

  ㈡被告在偵查中自白，又因其無犯罪所得，故無犯罪所得可以繳回，惟仍應適用銀行法第125條之4第2項之減輕規定，始為適法（參見最高法院109年度台上字第1491號、104年度台上字第2363號刑事判決）。被告在107年10月2日警詢中有承認其幫「張筱」收現金再轉匯至指定帳戶，另於偵訊時供稱：「我是被張筱騙的，因為我也不認識兩邊的客戶，我不知道這樣會涉嫌這些罪名，其餘請律師補充」，辯護人繼答稱：「被告對匯款事實不爭執，但從被告將匯款單據保存之行為，足證被告並無主觀犯意，因為被告已坦白陳述，相關證據也已經查扣…請求准予交保」（107年度偵字第17720號卷第8-9頁），被告坦承客觀事實，已足認有自白，原審不查，誤認被告未自白而未予減刑，即有不當。

  ㈢被告素無前科，有正當職業，因與張筱長年之友誼，認為張筱指示處理的款項是旅行社業務的款項，因一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行，且被告只是幫張筱一個人從事匯款，並未對他人的財產造成直接影響，惡性非重，犯後態度良好，本案與高雄另案第一審法院所處刑度均超過2年，倘分別確定，則未來定執行刑將明顯過苛，請求依刑法第59條之規定予以減刑，並予以緩刑之宣告。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上開犯罪事實欄所載之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷一第71至79、105至113、197至206、227至236、283至285頁及原審卷二第19至25、63至102、166頁、本院卷第138頁），核與證人即同案被告張筱於警詢及偵查中之證述情節（見107偵17720卷二第227至234頁及107偵17720卷三第19至29、229、230頁）、證人即如附表證據出處欄所示之人於警詢及偵查中之證述情節均相符合，並有如附表證據出處欄所示之非供述證據在卷可稽，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

　㈠本案毋庸為新舊法比較：

　　查被告行為後，①銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正後之規定將條文中「『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者」，改為「『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者」，惟僅是文字修正，而非條文實質構成要件變更。觀諸修正條文之立法理由已說明修正目的，是為了區別原條文所稱「犯罪所得」，與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」（包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息），兩者範圍並非相同，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，而將原條文「犯罪所得」作文字修正，使之具體明確。可知修正前刑法第125條第1項關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，乃屬一致，尚非法律變更，是本案應逕適用修正後之銀行法第125條第1項規定處斷。又②銀行法第125條之4第2項雖於107年1月31日修正，將原條文所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之文字改為「如自動繳交全部犯罪所得者」，依該次修正理由謂：原條項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」，基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正，是修正前銀行法第125條之4第2項之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條之4第2項規定。

　㈡按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（最高法院99年度台上字第7380號刑事判決參照）。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定（最高法院110年度台上字第3995號刑事判決參照）。又按銀行法第125條第1項後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，是銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，就上開條項後段之「犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。

　㈢本案被告因犯罪獲取之財物或財產上利益並未達1億元，核其所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪。又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。被告依張筱之指示從事如附表所示新臺幣匯款之行為，與張筱間既有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯。

　㈣學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法辦理匯兌業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查本案被告多次非法辦理匯兌業務之行為，依社會客觀通念，屬反覆、延續性之行為，揆諸前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。

　㈤銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。惟若無犯罪所得，自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，解釋上此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用。又所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述而言，亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要（最高法院109年度台上字第1491號刑事判決參照）。本案起訴書未舉證被告有何犯罪所得、具體金額或計算方式，原審依罪疑惟輕原則，認被告並無因本案犯行獲取任何犯罪所得（見原判決理由欄壹、三、㈣），檢察官未就此提起上訴，是本院亦為相同認定，因此無從要求被告依第125條之4第2項前段之規定繳回犯罪所得。辯護人之辯護意旨主張：被告在偵查中確有自白，應依上開規定減輕其刑。經查：「（檢察官問被告：你對於因此涉嫌詐欺、洗錢、違反銀行法，有何意見？）答：我是被張筱騙的，因為我也不認識兩邊的客戶，我不知道這樣會涉嫌這些罪名，其餘請律師補充」，辯護人隨即補充稱：「答：被告對匯款事實不爭執，但從被告將匯款單據保存之行為，足證被告並無主觀犯意，被告已坦白陳述…」（107偵17720卷三第7-8頁），被告雖未承認違反銀行法之罪名，惟對於主要事實已經有肯認之意思，揆諸最高法院上述見解，應依銀行法第125條之4第2項之規定減輕其刑。

　㈥刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院112年度台上字第714號刑事判決參照）。被告無視國家禁令，非法經營地下匯兌業務，對金融交易秩序仍有一定影響，且依共犯張筱指示，處理臺灣地區的款項收付事宜，期間及金額並非短少，其所犯銀行法第125條第1項前段之罪，經依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑後，與犯罪情節相較，在客觀上無足以引起一般同情之狀況，亦無情輕法重之情，當無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至於被告高雄另案日後是否會判刑確定，及與本案如何合併定執行刑，當於日後於相關執行程序再陳述意見，而非本案所應予審究。辯護人以被告犯罪情狀可憫，及其尚有另案在審理，請求依刑法第59條之規定予以減刑，即非可採。

五、本院審理範圍不及於高雄另案及檢察官移送併辦部分：

    被告及辯護人雖主張：本案與高雄另案及臺灣臺中地方檢察署移送併辦之部分（見112年度偵字第37976號移送併辦意旨書），均為被告依張筱指示從事地下匯兌之部分行為，具有裁判上一罪關係，應為繫屬在先的本案起訴效力所及，故應由本院併予審理云云。惟查：

　㈠本案被告依張筱指示將如附表所示新臺幣匯款予委託人的時間是在106年9月11日至107年9月10日，而高雄另案第一審判決記載被告所收取之款項是來自詐騙贓款的新臺幣現金，收取時間是在107年9月7日至9月19日間，該案目前由第二審即臺灣高等法院高雄分院審理中，有臺灣高雄地方法院109年度訴字第82號、金訴字第79號刑事判決，及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參（本院卷第107-131頁、第97頁），可知本案除附表編號1「107年9月10日被告匯款24萬2,000元至伍美芙帳戶」的金錢有可能來自高雄另案收取的現金外，其餘附表所示由被告匯出的款項均非來自另案的贓款，至為明確，兩者時序上不具有因果關係。是本案及高雄另案大部分的資金並無犯罪時、地上之流向或聯結關係，兩案收、付款項的行為多數欠缺自然意義上的關聯性，即難評價成一個行為。

　㈡又地下匯兌固屬於集合犯行為，但從事地下匯兌業者，也不排除有替犯罪集團洗錢，而涉犯詐欺或違反洗錢防制法等其他罪名之可能。惟詐欺或洗錢罪與非法經營匯兌業務罪之構成要件完全不同，在非法經營匯兌業務之犯罪期間另從事詐欺或洗錢犯行，並非必然應以一罪論處。舉例言之，非法寄藏或持有槍枝之行為人，在非法寄藏或持有槍枝期間另犯他罪（如殺人、恐嚇），究應如何論罪，最高法院向來所持見解如下：「因非法寄藏（持有）槍、彈者，皆出於非法目的，其非基於實行特定犯罪，始非法寄藏（持有）者，亦皆於防身或擁槍自重之際，有隨機應變持槍、彈犯罪之意欲或準備，自不能一律將寄藏（持有）槍、彈之行為，因持有行為之繼續，而認與其後所為之任何犯罪，皆有部分行為合致，而有想像競合犯規定之適用，否則即有鼓勵非法寄藏（持有）槍、彈另犯他罪之虞，並有評價不足之問題。僅於行為人出於實行特定犯罪之目的，才非法寄藏（持有）槍、彈，並於持有後之緊密時間內，實行該特定犯罪行為者，始因其寄藏（持有）行為與該特定犯罪之行為間，具時間緊密性及部分行為重疊性，而依一般社會通念，認應合併評價為法律上一罪，方無過度評價，而符刑罰公平原則，得適度擴張『一行為』之概念，得依想像競合犯規定，從一重處斷。反之，若非法寄藏（持有）槍、彈，非出於實行該特定犯罪之目的，或寄藏（持有）槍、彈之後，始起意犯該特定犯罪者，其非法持有槍、彈之罪，即難認與其後所犯之他罪，具想像競合犯之關係，而應併合處罰」（最高法院112年度台上字第4355號刑事判決參照）。同此理而論，倘辯護人主張屬實，即若被告是在從事地下匯兌業務的集合犯過程中涉及高雄另案，則因高雄另案所涉的犯罪事實是洗錢、詐欺罪名，與本案「非法從事匯兌業務罪」之構成要件完全不同，且被告本案是從000年0月間起開始從事非法辦理國內外匯兌業務犯行，與000年0月間高雄另案所涉詐欺、洗錢犯行，兩案犯罪時間相隔近1年之久，難認被告起意非法從事匯兌業務時已經具有詐欺、洗錢的犯意。況詐欺取財罪是為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之論斷，應依遭詐騙之被害人人數計算。故另案與本案間應為數罪，而非裁判上一罪關係。辯護意旨請求合併審理，並非可採。

　㈢臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第37976號移送併辦意旨書所載併辦事實略以：「甲○○依其智識及社會生活經驗，明知協助收受、持有大額來路不明之款項，極有可疑係他人之特定犯罪所得，且一般人欲收取他人合法交付之款項，除可親自向給付款項之人收取外，亦可使用金融機構帳戶供匯款之用，實無必要委諸他人代為收取、保管，以免遭他人侵占。詎甲○○竟基於洗錢之犯意，自106年8月底某日起至同年10月31日止，在臺中市○區○○路000號之公司，親自或指示不知情之助理金岱瑩（另為不起訴處分）收受詐欺集團成員吳欣諭所提領及向車手劉品浩、黃羿太、蘇俊義等人所收取因詐欺所得之詐騙款項，再依張筱（所涉銀行法案件業經提起公訴）之指示，將現金分別匯款至指定之帳戶內而使用之（該段期間匯出之金額詳108年度偵字第23834號、23833號起訴書附表所載）」，併辦理由則謂：「本件被告所涉洗錢防制法罪嫌所收受之款項，即為被告上開違反銀行法案件於前開期間內匯出之款項，此經證人金岱瑩證述在卷，與上開起訴案件之犯罪事實係以一行為同時觸犯數罪名，依刑法第55條前段想像競合犯規定，應予併案審理」。惟觀諸卷附證據，並無任何被害人的筆錄，併辦意旨書也沒有說明被告究竟收了多少錢，併辦事實未臻明確。至於併辦意旨書的證據欄固引用吳欣諭、劉品浩、黃羿太、蘇俊達等人涉犯詐欺件之起訴書、判決書為證據。但觀卷附：臺灣彰化地方檢察署檢察官106年度偵字第12811號起訴書、臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度偵字第253、2291、3321、3862、8667、9818、10556、11387號之追加起訴書（108 偵8002卷1 之2第47-53頁、第55-69頁）、臺灣臺中地方法院106年度訴字第2946號、107年度訴字第1236號刑事判決、臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第3514號、108年度偵緝字第17號、第18號起訴書，均未記載該案與被告有何聯連（108偵字第31409號卷1之3第23-35頁），依上情觀之，併辦事實仍不明確。併辦意旨書既沒有說明被告究竟收受多少款項，也沒有記載被告於何時、何地向哪一個車手收錢，僅泛稱被告有向車手收錢，則被告無從為實質答辯或防禦，本院審理範圍也無從特定，自不能併予審理。

六、對於原判決之判斷，及上訴有無理由之說明：

  ㈠原審法院認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於偵查中對於本案犯罪構成要件的主要犯罪事實已有承認之意思，得認有自白情事，應適用銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，且減刑後已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，已如前述。原判決認被告不符合銀行法第125條之4第2項前段要件，未依該規定減輕其刑，另依刑法第59條之規定予以減輕其刑，容有違誤。

　㈡被告上訴請求依銀行法第125條之4第2項前段規定予以減刑，為有理由，但請求再依刑法第59條規定予以減刑，則無理由。又辯護人請求將高雄另案合併於本案審理，亦無理由，均如前述。

　㈢被告上訴部分有理由，部分無理由，而原審既有前揭瑕疵，自應由本院撤銷改判。

七、量刑：　　　

　　審酌被告無視法規禁令，非法辦理地下匯兌之業務，所為影響國家對金融交易秩序之管理，應予非難；並考量被告犯後坦承犯行之犯後態度；兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害及其自陳大專畢業之智識程度、從事六輕麥寮工廠自動包裝系統及經營旅館業工作、月收入約3、4萬元、已婚、有2名未成年子女、家境尚可（見原審卷二第170頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至辯護人雖請求對被告宣告緩刑云云，惟本案對被告所宣告之刑已逾有期徒刑2年，核與刑法第74條第1項所規定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之得宣告緩刑之要件不符，是本案無從對被告宣告緩刑。

八、沒收部分：

　㈠扣案之iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）及HUAWEI行動電話1支（IMEI：000000000000000000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），均係被告所有並供其與同案被告張筱聯繫為本案犯行所用之物一節，業據被告於本院審理中供陳明確 （見原審卷二第160、161頁），爰依刑法第38條第2項前段規定均宣告沒收。

　㈡扣案之匯款單均係被告所有，其中部分為本案匯兌之匯款單一節，業據被告於原審審理中供陳明確（見原審卷二第161頁），而被告為本案犯行所用之匯款單部分，已無法再供犯罪使用，是否沒收欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收；非供被告為本案犯行所用之匯款單部分，既與本案無關，自均無從宣告沒收。

　㈢至其餘扣案物，卷內並無積極證據足證與被告本案犯行有關，自均無從宣告沒收。又被告並無因本案犯行而獲取任何犯罪所得，已如前述，自亦無從宣告沒收或追徵。

九、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第37976號移送併辦意旨書所載併辦事實不明確，本院無從併予審理，已如前述（理由欄五、㈢），此部分應退回由檢察官另為處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官張容珊移送併辦，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　14　　日

　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　陳慧珊

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石馨文

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉齡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林冠妤

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　14　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

銀行法第125條

㈠違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

㈡經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

㈢法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表：