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                        112年度金上訴字第894、898、899號

上　訴　人　臺灣南投地方檢察署檢察官 

被　　　告　楊大德　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

選任辯護人　宋範翔律師（法律扶助律師）

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第190、191、192號中華民國112年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第9號；追加起訴案號：同署110年度偵字第493號、111年度偵字第2998號；移送併辦案號：同署110年度偵字第1415號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本案檢察官上訴書已載明係針對原審未論以累犯及定應執行刑過輕提起上訴，公訴檢察官於本院亦確認係就量刑一部上訴之旨（本院卷第146頁），依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於量刑以外部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實、罪名、罪數，均如原審判決書所載。

三、上訴理由之論斷：　　

　㈠檢察官上訴意旨固略以：

　⒈原審既認被告乙○○（下稱被告）依據刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料，適用刑法第47條第1項規定，已構成累犯，復不依累犯規定加重其刑，顯有理由矛盾、不適用法律及不法適用法律之違誤；

　⒉依原審判決附表編號1至4所示，依序判處被告有期徒刑1年2月、1年1月、1年1月及1年1月，合計總宣告刑為有期徒刑4年5月，應執行之刑為有期徒刑1年8月，等同給予被告0.3773折之折扣（計算方式：1年8月÷4年5月＝0.3773）。依此折扣計算，被告本案詐欺等罪，以宣告刑有期徒刑1年1月及1年2月為例，每罪依序僅須執行有期徒刑4.9049月（計算方式：1年1月ⅹ0.3773＝4.9049月）、5.2822月（計算方式：1年2月ⅹ0.3773＝5.2822月）。形同本件共計4罪之犯行，僅需執行附表編號1及編號2中之6月部分，其餘2年9月之有期徒刑（計算方式：4年5月－1年8月＝2年9月），悉免予執行，況原審就本案定應執行刑，究係如何得出0.3773折之折扣，而非9折、8折？其具體理由及依據何在？均未見說明，自有理由不備之違誤。且以被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，縱以有期徒刑4年為中間刑基準，原審科處有期徒刑1年1月及1年2月，宣告刑已甚為寬厚，於定應執行刑時，實不宜再分別予0.3773之折扣。又依一般人民之了解及法律之規定，犯多數罪數者比犯少數罪者，理應獲判較重刑度，惟本案定執行刑適得其反，犯越多罪者，反獲判較多折扣之定應執行刑，顯悖於社會法律感情、比例原則及公平原則，亦未符合使輕重得宜，罰當其罪之原理，有鼓勵多加犯罪之嫌，原審判決之定執行刑係執連續犯舊制思維，與立法取消刑法上連續犯規定，改依一罪一罰立法意旨悖離等語。

　㈡惟查：

　⒈法院於審酌被告是否適用累犯規定加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本可於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」負面評價，則該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，最高法院110年度台上字第5660號刑事判決揭明上旨，本院予以尊重。本案檢察官於起訴書、追加起訴書犯罪事實均載明被告「前因①施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以105年度訴字第329號判決判處有期徒刑7月、5月確定；又因②施用毒品案件，經苗栗地院以105年度訴字第347號判決判處有期徒刑7月、3月確定。上開①、②案件經苗栗地院以106年度聲字第805號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定（下稱甲案）；復因③公共危險案件，經苗栗地院以106年度苗交簡字第816號判決判處有期徒刑4月；再因④施用毒品案件，經苗栗地院判決以106年度訴字第4959號判決判處有期徒刑7月確定。上開③、④案件經苗栗地院以107年度聲字第133號裁定定應執行刑10月確定（下稱乙案），並與甲案接續執行，於民國107年12月7日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，迄108年7月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論」等語，復於追加起訴書之證據並所犯法條欄說明「被告曾有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行情形，有刑案資料查註紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1項規定，加重其刑」等旨，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，嗣經原審於111年12月26日審理期日訊問犯罪事實時，被告陳稱：沒有意見，我都承認等語，另經提示臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告亦表示沒有意見（原審190號卷第200-207頁），已踐行文書證據之調查程序，依上開說明，應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實業已主張並具體指出證明方法，被告亦供認該前案紀錄正確，足以認定被告符合累犯之要件。則原審認檢察官就被告構成累犯之事實未具體指出證明之方法等語，自有誤會而欠允當。惟本案之起訴書、追加起訴書就後階段應加重其刑之事項，並未具體指出證明方法，另原審檢察官於法院諭知：「就被告是否構成累犯及應否加重進行辯論」時，僅答以：「請依起訴書、併案意旨書、追加起訴書所載審酌」等語（原審190號卷第207頁)，顯然就後階段應加重其刑之事項，並未具體指出證明方法，依最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨及無害瑕疵原則，原審未依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。況原審於量刑時已審酌「被告前有多次毒品案件及公共危險罪經論罪科刑，素行並非良好，此有被告前案紀錄表在卷可稽」等情，可認已審酌被告上開前案紀錄資料，依上開最高法院刑事判決意旨，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責充分評價，依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，從而，檢察官此部分上訴理由並無可採。

　⒉刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度台上字第5342號判決意旨參照）。法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪不但犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。且刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法，不宜過度強調所謂一般預防的刑罰目的，此亦屬「內部界限」之意義。從而，數罪併罰之定應執行之刑，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，亦非「商品」的買賣，不存在市場經濟中所謂的「折扣」優惠之觀念，而為一種特別的量刑過程；相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查原審就被告所犯各罪量處之有期徒刑，依刑法第51條第5 款，於各刑中之最長期（有期徒刑1年2月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑4年5月）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑1年8月，合於法律所定之外部性界限。審酌被告本案所犯各罪，侵犯者均不是具不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），且係罪質及罪名均相同之數罪，其行為態樣、手段均相同，係於109年5月11日、13日之密接時間所為，各被害人遭詐欺金額各為新臺幣(下同)3萬5千元、1萬5千元、1萬4900元、1萬5千元，合計79,900元，金額不多，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，總體法益侵害強度不高，酌定應執行刑不宜過高，綜合以上有關被告的相關情狀，可認原審所定應執行刑，屬其自由裁量之行使，符合比例原則，未逾自由裁量之內部性界限，亦無定執行刑過輕之情形。檢察官上訴意旨，係以機械化之公式計算定執行刑之比例，以經濟概念中數量之「折扣」優惠計算，取代定執行刑的限制加重原則，然數罪併罰係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，並不宜以機械化之公式，按合併數案之總刑度，依一定之比例計算，據以定應執行刑之刑，否則將有失個案之權衡，此部分上訴亦無可採。

　㈢基上所述，本案檢察官對被告量刑所為之上訴均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官蔡岱霖追加起訴、移送併辦，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

            刑事第十庭     審判長法　官   陳  宏  卿

                                 法　官   楊  陵  萍

                                 法　官   林  美  玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                 書記官   趙  郁  涵

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日