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113年度上易字第270號

上  訴  人 

即自訴人    裕國冷凍冷藏股份有限公司

法定代理人  楊育偉

自訴代理人  郭瓊茹律師

            廖學能律師

            凃奕如律師                   

上  訴  人 

即  被  告  黃郁喬

選任辯護人  陳恒寬律師

            盧永盛律師

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國112年12月7日第一審判決（112年度自字第16號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於黃郁喬部分撤銷。

黃郁喬共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾壹萬肆仟叁佰陸拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、本案經本院審理結果，認定之犯罪事實與原審判決書之記載相同，除後述關於論罪科刑部分之外，補充上訴人即被告（下稱被告）黃郁喬於本院審理時已為認罪陳述之證據（見本院卷第119頁），並引用第一審判決書記載之事實及證據（如附件）。

二、自訴人上訴意旨略以：本件被告黃郁喬與同案被告楊連發共同以行使業務登載不實文書之方式向自訴人裕國冷凍冷藏股份有限公司（下稱裕國公司）詐取附表一、二所示款項，共8筆之請款單，時間橫跨2個月，且各自請款、核章行為均可獨立完成，應分論併罰，原審判決認應成立接續犯之包括一罪，難謂適法；又被告黃郁喬案發時任職於裕國公司擔任副總經理，將私人開銷報帳請款，並憑藉財務審核職務之機會，核准自己虛報之項目，違背誠信及職業道德，濫用自訴人對其之信任，非予重懲難生誡惕之效，原審判決量刑亦屬過輕等語。被告黃郁喬上訴意旨則略以：這些費用是當時的董事長楊連發依據前例辦理的，但是前董事長楊連發去年因病過世，他也已經無法到庭說明相關細節。我願依原判決認定之事實為認罪陳述，並提出現金新臺幣（下同）27萬元（附表一、二金額加計利息）當場與自訴人和解賠償等語。

三、經查：　　

  ㈠按刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用。若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得財產上不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上不法之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院84年度台上字第4286號判決要旨參照）。是核被告黃郁喬就原判決事實欄所載即附表一、二所示之請款行為，係犯刑法第216條、215條行使業務登載不實罪、同法第339條第1項詐欺取財罪。被告於業務上做成之文書登載不實事項之低度行為，為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院99年度台上字第1323號判決、77年台上字第2135號判決意旨參照）。本件被告黃郁喬與同案被告楊連發（楊連發於112年8月21日死亡，業經原審判決自訴不受理）均知悉附表一、二所示消費均非與自訴人裕國公司業務相關之支出，而由楊連發指示不知情之助理陳至儀製作不實請款單，由楊連發核章，再交由被告黃郁喬核章，再依序送自訴人裕國公司財務主管及出納請領款項，以此方式行使業務登載不實文書，而詐欺自訴人裕國公司獲取財物，被告黃郁喬與楊連發有犯意聯絡及行為分擔，自應就本案犯行，負共同正犯之責任。渠等利用不知情之助理陳至儀為本案犯行，為間接正犯。

  ㈢實質上一罪之接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間及空間上有密接關係，依一般社會通念，尚難分別評價罪責，因而在刑法評價上，視之為數個舉動之接續實現，以包括之一行為予以評價行為人而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，分論併罰。多次行為之犯罪態樣，究屬接續犯一罪之部分作為；或係出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性而侵害數個不同法益，應數罪併罰之判斷，俱屬事實審法院採證認事職權之行使，倘就行為人犯意（單一或各別）、行為獨立性之認定，不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。查被告黃郁喬係於擔任裕國公司副總經理期間與楊連發共同以行使業務登載不實文書之方式，向自訴人裕國公司詐取附表一、二所示款項，顯係基於概括犯意，於密切接近之時間接續實施，侵害自訴人裕國公司之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。自訴人上訴意旨爭執應論以數罪併罰，難認可採。

　㈣刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決參照）。被告黃郁喬上開詐欺取財罪及行使業務登載不實罪，係基於同一犯罪目的，犯罪行為重疊，為一行為犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。

　㈤原審法院以被告黃郁喬之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決於其事實及理由欄載敘並認定被告黃郁喬與楊連發共同為本案犯行，應負共同正犯之責任，然其主文欄關於被告黃郁喬部分則漏未載明係共同犯詐欺取財罪，尚有未洽；又被告黃郁喬於本院審理時已為認罪陳述，並當庭提出附表一、二金額加計利息之現金，表示願與自訴人和解賠償等情（惟自訴代理人表示自訴人未授權而未收受及和解，見本院卷第133頁），原審未及審酌此部分對被告黃郁喬有利之量刑因子，亦有未洽。原審判決關於被告黃郁喬部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃郁喬為自訴人裕國公司副總經理，理應遵守自訴人裕國公司交際管理辦法及出差管理辦法之規定，如實請領款項，然被告黃郁喬與楊連發利用其等分別為自訴人裕國公司副總經理及董事長，可以核決請款之職權，以公司公款支應其等私人消費，致生損害於自訴人裕國公司，破壞自訴人裕國公司委任被告黃郁喬為專業經理人之信賴關係，所為實有不該，應予非難；兼衡酌被告黃郁喬犯罪參與程度與造成之法益侵害程度，及自訴人提起自訴後，被告黃郁喬於原審否認犯行，嗣於本院審理時坦承犯行，並當庭提出附表一、二金額加計利息之現金，表示願與自訴人和解賠償（惟自訴代理人表示自訴人未授權而未收受及和解）之犯後態度，被告黃郁喬無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第87頁），暨被告黃郁喬自陳碩士畢業、目前從事進出口貿易、月收入6萬元、有2個小孩、3個孫子、自己住、經濟狀況小康之智識程度及家庭生活狀況（見原審卷第397頁）等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。被告黃郁喬與楊連發共同為本案犯行，附表一、二所示款項共計21萬4366元，即為其等犯罪所得，惟自訴人裕國公司將其等請領款項均悉數匯入被告黃郁喬之帳戶，卷內復無證據可證被告黃郁喬有將款項交付給楊連發，被告黃郁喬就詐得款項既保有事實上處分權限，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日

           刑事第六庭    審判長法　官  吳  進  發 

　　　　　　　　　　　　　　   法　官  尚  安  雅

　　 　　　　　　　　　　      法　官  許  冰  芬       

　　　　　　　　　　　　　　　                   

以上正本證明與原本無異。     

不得上訴。

                               書記官  黃  粟  儀

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日

刑法第215條

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

刑法第216條

行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：