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113年度上更一字第3號

                                    113年度上更一字第4號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  陳忠煌

指定辯護人  本院公設辯護人林欣誼

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2536號、112年度訴字第291號中華民國112年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第41818、50578號；追加起訴案號：112年度偵字第3352號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：

原判決關於其附表一之罪、其附表二編號1至5、7至12所示各罪之宣告刑，以及定應執行刑部分撤銷。

陳忠煌犯本判決書附表一、附表二編號1至5、7至12所示之罪，各處本判決書附表一所示之刑及沒收、附表二編號1至5、7至12「主文」欄所示之宣告刑。

其餘上訴（即原判決其附表二編號6之罪）駁回。

附表二所示各罪（即不得易科罰金之十二罪）應執行有期徒刑伍年陸月。

一、陳忠煌明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，未經許可，不得持有、施用，因陳○○知悉陳忠煌之友人李○○有毒品海洛因可供出售，但無與李○○聯繫購買管道，為購買毒品海洛因施用，於民國（以下同）111年9月27日15時2分許，以通訊軟體LINE語音通話與陳忠煌所有門號0000000***號行動電話所綁定LINE聯繫，請託陳忠煌幫忙聯繫李○○後，即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往陳忠煌位在臺中市后里區九甲路與九甲一路交岔口之苦瓜溫室棚。陳忠煌受陳○○請託後，基於幫助陳○○施用毒品海洛因犯意，於同日15時3分許，以LINE與李○○聯絡，李○○於同日稍晚抵達該苦瓜溫室棚，陳○○當場將新臺幣（以下同）3000元交給陳忠煌，陳忠煌轉交給李○○，李○○即將毒品海洛因一包（重約0.4公克）交給陳忠煌，再由陳忠煌將毒品海洛因交給陳○○，陳○○取得上開毒品海洛因後，即於同日16時許，在其位於臺中市○里區○○○00號住處內，以將毒品海洛因摻入香菸內點燃施用之方式，施用毒品海洛因，以此方式幫助陳○○施用毒品海洛因。嗣經警於111年9月28日19時許，持搜索票到前揭苦瓜溫室棚執行搜索，並扣得如附表三所示之物，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、幫助施用毒品海洛因部分：

一、證據能力之說明：　　

  ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。本判決所引用被告以外之人在審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告（以下稱被告）陳忠煌、與被告之辯護人在本院審理時並未爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。

  ㈡又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，具有證據能力。　　

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠被告陳忠煌在警詢、偵查、原審、本院上訴審、及本院審理中坦承上開犯罪事實不諱，經核與

　　證人陳○○在偵查、原審審理時證述、以及證人李○○在本院上訴審審理中證述情節相符，並有李○○LINE名稱、陳○○交易毒品之蒐證照片、執行搜索被告種植火龍果園及苦瓜園之蒐證照片、現場蒐證地圖、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局大甲分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、勘查採證同意書在卷可稽，足認被告此之自白認罪，核與客觀事實相符，堪以採認。

  ㈡公訴意旨雖認此部分是被告與李○○共同基於販賣毒品海洛因之犯意聯絡，由陳○○將3000元交給被告，被告聯繫李○○到場，由被告將毒品海洛因一包交給陳○○，再由被告將收取販毒款交給李○○，而共同販賣毒品海洛因給陳○○等語。然按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣毒品為犯罪構成要件。受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者雖同具有向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然其因行為人主觀上，究與販售毒品者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。如行為人單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用行為（最高法院112年度台上字第369號判決意旨參照）。

　　經查：

　⒈⑴陳○○①在警詢時證稱：海洛因是透過陳忠煌聯絡李○○過來交易，我將3000元交給陳忠煌後，他直接交給李○○，李○○又將海洛因透過陳忠煌轉交給我。我看陳忠煌沒有抽佣等語（偵41818卷二第66、67頁），②在偵查時證稱：海洛因是跟李○○買的，是我要求陳忠煌幫我聯繫李○○到場，因為我之前聽別人轉述知道李○○有在賣海洛因，之後李○○獨自來，也有到苦瓜棚，錢我交給陳忠煌，而海洛因李○○也是交給陳忠煌，再由陳忠煌轉交給我。我確實看到李○○在該處以3000元價格販賣0.4公克海洛因給陳忠煌等語（偵41818卷二第21、22頁），③在原審審理時證稱：111年9月27日15時許，我在陳忠煌的苦瓜棚裡面以3000元向李○○購買海洛因，購買後是我自己施用。我有問過陳忠煌有沒有海洛因，陳忠煌說他沒有，我聽陳忠煌說李○○有在賣海洛因，但我沒有李○○的聯絡方式，因為陳忠煌的甲基安非他命是跟李○○拿的，我知道陳忠煌可以聯絡到李○○，我就問陳忠煌，陳忠煌說李○○等一下就會來，我是在苦瓜棚溫室現場問陳忠煌的，我就在那裡等李○○來，李○○到場後，我們三個人都進到苦瓜棚裡面，我將3000元就交給陳忠煌，陳忠煌是當我的面前拿錢給李○○，海洛因1包是李○○拿給陳忠煌，陳忠煌再拿給我，我拿到海洛因之後就離開了，我沒有給陳忠煌答謝或請他施用等語（原審111訴2536卷第212至228頁）。⑵經核與李○○在本院上訴審審理時證稱：我常常去后里的苦瓜園找陳忠煌，不確定是否於111年9月27日，陳○○說我於111年9月27日有到苦瓜棚交付毒品海洛因給陳忠煌應該實在，9月27日到苦瓜棚這次是陳忠煌先用電話聯絡我，問我有沒有海洛因，我說有，我就過去瓜寮，交毒品海洛因交給陳忠煌，陳忠煌也是將錢交給我；我LINE暱稱有使用「陳家寶」，陳忠煌於9月27日15時3分有使用LINE與我聯絡，賣海洛因給陳忠煌時並未向陳忠煌說「如果有人要買，可以幫我推銷」之類的話，陳忠煌若與他人一起購買海洛因，或幫他人購買海洛因，不會給陳忠煌抽佣、代價或請陳忠煌用海洛因等語大致相符（本院上訴卷第263至266、269、273、274頁），並有被告之上手李○○LINE名稱照片在卷可稽（偵41818卷一第29頁）。而毒品交易，因風險甚高，非有信任關係或隔絕、隱密措施，買賣毒品之雙方多不願、亦不敢貿然進行，是於毒品交易過程中，常見由買賣雙方熟稔、信賴之第三人居間收取價款及交付毒品之情形，而此居中之第三人，通常即扮演填補是項信任關係之角色。綜觀被告上揭供述、及陳○○、李○○上揭證述，乃陳○○為購買毒品海洛因施用，且無購買管道，知悉李○○有毒品海洛因可供出售，遂主動聯繫被告，請託被告幫忙聯繫李○○出面以購買毒品海洛因，並非被告主動兜售，僅係因與陳○○間情誼而同意引介，並於被告、李○○、陳○○皆在場情形下，由被告向陳○○取得購毒價金，交付給李○○，再將李○○交付毒品海洛因立即轉交給陳○○，被告自係基於幫助陳○○施用毒品海洛因犯意提供助力。又依卷附現有事證，並無積極證據足以證明被告有與李○○共同營利之意圖，而介紹陳○○向李○○購買毒品海洛因，亦無其他證據證明被告有以其他方式從中賺取價差或獲取其他利益情事，此部分無從證明被告有販賣或幫助販賣毒品海洛因之主觀犯意，自難遽予推論被告所為屬檢察官起訴書內所指販賣毒品海洛因犯行，應認被告僅係幫助陳○○購得毒品海洛因以遂行其施用毒品海洛因犯行，而非出於營利意圖販賣毒品海洛因給陳○○，應為明確。

　⒉至於李○○在本院上訴審審理時就其於000年0月00日出售毒品海洛因數量及價金，雖曾證稱：「沒有給我錢，先欠著」、「他只有給我一次錢而已，其他都欠著。（唯一一次給了你多少錢？）好像5000、6000元的樣子」、「他總共拿5000元的樣子，因為他只有拿一次給錢給我」、「（5000元那次大概多重？）大概半錢，1.8公克」等語（本院上訴卷第266至268頁）。然李○○係於交易後相隔將近一年，始於本院上訴審審理時證述該次毒品交易經過，其因時間經過而淡忘或模糊，仍難認與常情違背，難據此即認李○○前揭證詞全盤不可採信。況陳○○係以3000元價格向李○○購買毒品海洛因事實，已如前述，縱李○○在本院上訴審審理時無法確認該次出售毒品海洛因數量及價格，仍無礙於前揭認定。陳○○當日確是以3000元代價，購得重約0.4公克毒品海洛因乙節，堪可認定。檢察官起訴書內稱李○○是以1000元價格出售毒品海洛因等語，尚有誤植，併予更正。

　㈢綜上所述，被告此部分犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑方面：

  ㈠核被告此部分所為，是犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項幫助施用第一級毒品罪。被告幫助施用前，持有毒品海洛因低度行為，為幫助施用毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書被告此部分所為是犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟被告犯幫助施用第一級毒品犯罪事實與起訴書所指販賣第一級毒品犯罪事實，其基本社會事實相同，且此部分事實及罪名，業經原審、本院上訴審、及本院在審理時實質調查，且予以檢察官、被告、辯護人辯論機會（原審2536號卷第243頁，本院上訴卷第246頁，本院113年1月23日10時35分審理筆錄），依刑訴訟法第300條規定變更起訴法條。

　㈡被告基於幫助他人施用第一級毒品犯意，對正犯資以助力而未參與犯罪構成要件行為實行，為施用第一級毒品罪之幫助犯，犯罪情節較正犯為輕，依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

　㈢被告前於106年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以107年度訴字第17號判處有期徒刑七月（2罪）、五月（2罪）確定，嗣經合併定應執行有期徒刑一年六月確定（下稱第①案）；又於107年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以107年度訴字第3162號判處有期徒刑八月、五月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑十一月確定（下稱第②案），上開第①、②經接續執行，於109年5月15日假釋出監付保護管束，109年8月9日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢等情，已據被告供述明確（原審2536號卷第236頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告在受有期徒刑執行完畢後，五年之內，故意再犯此有期徒刑以上之罪，構成累犯，復經檢察官就前階段被告構成累犯事實，以及後階段應加重其刑事項，予以主張並具體指出證明方法（檢察官追加起訴書，原審2536號卷第241頁，本院上訴卷第257、258頁，本院113年1月23日10時35分審理筆錄）。又審酌被告所犯前案，與本案均為毒品相關犯罪，且均屬故意犯罪，被告於前案施用毒品案件執行完畢後，仍未能戒慎其行，進而為本案幫助施用毒品犯罪，足見其漠視法律禁制規範，前案徒刑執行成效不彰，被告對於刑罰反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，並無司法院釋字第775號解釋所闡述所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，依刑法第47條第1項規定，裁量加重其刑。

　㈣被告在警詢及偵查中供稱並指認毒品海洛因來源為綽號「阿賢」之李○○（41818卷一第21至24頁、卷二第43頁），原審向臺灣臺中地方檢察署函詢有無因此查獲李○○，該署函覆稱尚未查獲，仍持續蒐證偵辦中，有臺灣臺中地方檢察署112年1月18日中檢永叔111偵41818字第1129006133號函在卷（本院上訴審111訴2536卷第109頁），且李○○雖在本院上訴審審理時證稱：「（問：有無因為你到苦瓜園拿毒品給陳忠煌的事情被檢察官、警察找去調查？）沒有。」等語（本院上訴卷第270、271頁），並有李○○臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院上訴卷第167至176頁）。然李○○經檢察官偵查後，認定①有於111年7月28日12時36分，在臺中市后里區九甲路與九甲一路交岔路口苦瓜溫室棚外，販賣毒品甲基安非他命一包給被告，並收取價款4000元、②於111年7月29日9時59分，在同上地點，販賣毒品海洛因一包給被告，並收取價款3000元、③於111年8月3日12時31分，在同上地點，販賣毒品甲基安非他命一包給被告，並收取價款4000元、④於111年8月19日15時40分，在同上地點，販賣毒品海洛因一包給被告，並收取價款1000元、⑤於111年8月21日10時11分，在同上地點，販賣毒品甲基安非他命一包給被告，並收取價款4000元、⑥於111年8月21日10時11分，在同上地點，販賣毒品海洛因一包給被告，並收取價款3000元，有臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第25677號追加起訴書一件在卷可憑，並有臺灣臺中地方檢察署113年1月11日中檢介湯112偵25677字第1139004390號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年1月19日中市警刑三字第1130002528號函暨所附刑事案件報告書各一件附在本院卷第97、109至116頁可資佐證，足認李○○販賣毒品案有因被告之供述而經警查獲。李○○販賣毒品案既是因被告供述而查獲，被告此之犯行，自有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用。並應予先加重後遞減輕之。

四、原審判決，以被告此之犯行，事證明確，予以論罪科刑，其認事用法與採證，並無違誤。原審判決再以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，對社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，受陳○○之託，聯繫洽購毒品海洛因而幫助他人施用，促成毒品交易，危害國民健康及社會治安，所為應予非難，及其幫助施用毒品海洛因之動機、目的、手段，犯後坦承犯行之態度，暨自述國中畢業，務農，父母已年邁，母親患有失智症，有賴其照顧，離婚，小孩已成年之教育程度與家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑七月，且說明扣案黑色行動電話1支宣告沒收，其餘物品不予沒收等理由，雖非無見。然被告犯上開幫助施用第一級毒品罪，應有供出毒品來源李○○，李○○因而經警查獲，依毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用，原審判決就此未及審酌，尚有未洽。檢察官以被告所為應構成共同販賣第一級毒品海洛因為由提起上訴，及被告上訴意旨指稱原審量刑過重，經核均非有理由，然原審判決就此既有上述未及審酌之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷，改判本判決如附表一所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表三編號6所示黑色行動電話1支，為被告所有，持以供為上開幫助施用第一級毒品罪使用之物，已經被告供承在卷（原審111訴2536卷第235頁），應依刑法第38條第2項前段規定，在被告上開犯罪項下宣告沒收之；其餘附表三編號1、2、4、5部分，與此部分犯罪無關，不予宣告沒收之。

貳、販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（即附表二所示各罪）部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院均明示就販賣第二級毒品部分，僅對原判決關於量刑部分上訴（本院上訴卷第108頁），並有撤回上訴聲請書在卷（本院上訴卷第113頁）。是關於被告販賣第二級毒品罪（即原判決附表二所示各罪）部分，審理範圍僅限於原判決關於刑之部分，其餘部分不在上訴範圍。

二、上訴意旨方面：

　㈠檢察官上訴意旨略以：原審未審酌被告販賣第二級毒品共12次，購買者有六人，雖非中盤，屬較大型販賣毒品行為，僅定應執行有期徒刑七年二月，量刑顯屬過輕，除輕啟被告僥倖心態外，不足收懲儆之效，違背社會大眾對公平正義之最低期待等語。

　㈡被告上訴意旨略以：⑴被告自偵查至原審審理時，就自己犯罪之細節、事實經過等均交代明確，配合司法機關偵查、審理，犯後態度實應足認良好。被告係在自家農園工作，從事水果種植，並非以販毒維生或以販毒為業，購毒者均係自行找到被告工作農園向被告購買毒品。故被告販賣之毒品數量甚微，販毒所得共9000元、追加起訴部分為6500元，均屬零星、小額之數量，獲利甚微，顯均非屬以大量販毒換取高額暴利或殘害他人之情形，其犯罪情節更無從與大盤毒梟者等同併論，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕。原審於量刑時未審酌以上各情，作為酌量減輕被告刑度之標準，判決應已有違法。⑵被告所為無從與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相提並論，以被告所為犯罪情節，惡性尚非重大難赦，倘論以販賣第二級毒品之最低刑度，顯屬失之過苛，在客觀上顯足以引起一般人同情，縱量處法定最低度，仍有情輕法重之嫌，酌減其刑。原審判決逕認顯無情輕法重、量刑過重而情堪憫恕之情形，應不足採。⑶被告於本案前無販賣毒品之前科，且構成累犯之前案紀錄與本案所涉販賣第二級毒品犯行無關，屬不同罪質，侵害之法益不相同，並無證據可據以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，本案並無依累犯規定對被告加重其刑之必要，方符憲法罪刑相當原則及比例原則等語。⑷被告已供述其毒品來源為李○○，可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語。

三、本院撤銷原審判決其附表二編號1至5、7至12所示十一罪宣告刑，與駁回如其附表二編號6之罪之理由：

  ⒈原審判決關於其附表二編號1至12所示各罪，皆係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，並均有同條例第17條第2項在偵審中自白犯罪減刑適用，但不符合同條例17條第1項供出毒品來源減輕其刑規定。並以刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照)。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告為成年人，自身亦有施用毒品，明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍販賣毒品甲基安非他命，實難認被告販賣毒品甲基安非他命犯行客觀上有引起一般同情之情事。且被告犯販賣第二級毒品罪，依刑法第47條第1項規定先加重、毒品危害防制條例第17條第2項規定後減輕其刑後，最低可量處有期徒刑五年一月，並無客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，認定被告犯販賣第二級毒品之十二罪，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

　⒉原審判決再以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，對社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，販賣毒品甲基安非他命與他人，危害國民健康及社會治安，所為應予非難；兼衡酌被告販賣毒品甲基安非他命之動機、目的、手段，販賣對象、次數，各次販賣所得利益不高，犯後坦承犯行之態度，及被告自述國中畢業，務農，年收入約5、60萬元，父母已年邁，母親患有失智症，有賴其照顧，離婚，小孩已成年之教育程度與家庭狀況等一切情狀，分別量處其如附表二編號1至12所示之刑（量處有期徒刑五年二月共十一次，有期徒刑五年三月一次），復衡酌被告所犯各罪時間、空間之密接程度，犯罪類型相同或相似，販賣毒品數量不高，對侵害法益加重效應，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、行為人復歸社會之可能性，為整體評價後，定其應執行刑有期徒刑七年二月（含幫助施用第一級毒品罪），其中其附表二編號1至5、7至12所示等各罪，固非無見。　　　

　⒊經查，被告在警詢及偵查中供稱並指認毒品來源為綽號「阿 賢」之李○○（41818卷一第21至24頁、卷二第43頁），原審向臺灣臺中地方檢察署函詢有無因此查獲李○○，該署函覆稱尚未查獲，仍持續蒐證偵辦中，有臺灣臺中地方檢察署112年1月18日中檢永叔111偵41818字第1129006133號函在卷（本院上訴審111訴2536卷第109頁），李○○雖在本院上訴審審理時證稱：「（問：有無因為你到苦瓜園拿毒品給陳忠煌的事情被檢察官、警察找去調查？）沒有。」等語（本院上訴卷第270、271頁）。然李○○經檢察官偵查後，認定⑴有於111年7月28日12時36分，在臺中市后里區九甲路與九甲一路交岔路口苦瓜溫室棚外，販賣毒品甲基安非他命一包給被告，並收取價款4000元、⑵於111年7月29日9時59分，在同上地點，販賣毒品海洛因一包給被告，並收取價款3000元、⑶於111年8月3日12時31分，在同上地點，販賣毒品甲基安非他命一包給被告，並收取價款4000元、⑷於111年8月19日15時40分，在同上地點，販賣毒品海洛因一包給被告，並收取價款1000元、⑸於111年8月21日10時11分，在同上地點，販賣毒品甲基安非他命一包給被告，並收取價款4000元、⑹於111年8月21日10時11分，在同上地點，販賣毒品海洛因一包給被告，並收取價款3000元，有臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第25677號追加起訴書一件在卷可憑，另有臺灣臺中地方檢察署113年1月11日中檢介湯112偵25677字第1139004390號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年1月19日中市警刑三字第1130002528號函暨所附刑事案件報告書各一件附在本院卷可參（本院卷第97、109至116頁），足認李○○上開追加起訴之販賣毒品案件，乃因被告之供述而經警查獲，堪可認定。則李○○上述販賣毒品案既是經被告供述而查獲，再參佐被告所犯原審判決其附表二編號1至5、7至12所示十一次販賣毒品犯罪時點，乃在李○○上開販賣毒品給被告之後，被告抗辯伊上開販賣毒品來源為李○○等語，乃屬有憑，應可採信，被告犯原審判決其附表二編號1至5、7至12所示十一次販賣毒品罪，既已供出毒品來源，經警查獲上游李○○，該十一次犯罪自有毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用。至於被告犯原審判決其附表二編號6所示販賣毒品罪之犯罪時點，則是在上述李○○販賣毒品給被告之前，被告該次販賣毒品來源自不能認定為李○○，被告抗辯伊所販賣毒品之來源李○○，其中原審判決附表二編號6部分，並無可採，為無理由。

  ⒋被告前於106年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以107年度訴字第17號判處有期徒刑七月（2罪）、五月（2罪）確定，嗣經合併定應執行有期徒刑一年六月確定（下稱第①案）；又於107年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以107年度訴字第3162號判處有期徒刑八月、五月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑十一月確定（下稱第②案），上開第①、②經接續執行，於109年5月15日假釋出監付保護管束，109年8月9日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢等情，被告在受有期徒刑執行完畢後，五年之內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，構成累犯，復經檢察官就前階段被告構成累犯事實，以及後階段應加重其刑事項，予以主張並具體指出證明方法（檢察官追加起訴書，原審111訴2536卷第241頁，本院上訴卷第257、258頁，本院113年1月23日10時35分審理筆錄），已如前述。又審酌被告所犯前案與本案均為毒品犯罪，且屬故意犯罪，在前案施用毒品案件執行完畢後，仍未能戒慎其行，竟進而為販賣毒品之犯罪，足見其漠視法律禁制規範，前案徒刑執行成效不彰，對於刑罰反應力顯然薄弱，綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，並無司法院釋字第775號解釋所闡述所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告上訴意旨主張尚無依累犯規定加重其刑之必要，尚無可採。

  ⒌末按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，對社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，販賣毒品甲基安非他命予他人，危害國民健康及社會治安，所為應予非難，及其販賣第二級毒品之動機、目的、手段、對象、次數，各次販賣所得利益不高，犯後坦承犯行之態度，暨自述國中畢業，務農，父母已年邁，母親患有失智症，有賴其照顧，離婚，小孩已成年之教育程度與家庭狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑五年二月（原判決附表二編號1至11）、五年三月（原判決附表二編號12），及衡酌所犯各罪時間、空間之密接程度，犯罪類型相同或相似，販賣毒品之數量均不高，對侵害法益之加重效應，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、行為人復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行有期徒刑七年二月（含前述幫助施用第一級毒品所處之有期徒刑七月）。被告以原審所為各罪量刑及定應執行刑均屬過重，檢察官則以原審判決所為定應執行刑過輕為由，分別提起上訴，原審判決在量刑理由已依據被告本案犯罪等一切情狀，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，雖無不當，然被告犯原審判決其附表二編號1至5、7至12所示十一罪，因供出毒品來源而經警查獲上手李○○，李○○亦因販賣毒品給被告經檢察官追加起訴，被告犯原審附表二編號1至5、7至12所示十一罪，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用，原審判決就此未及審酌，自非有當，被告就此十一罪之上訴，自屬可採，為有理由；然就原審判決其附表二編號6所示之罪，並無供出毒品來源，而查獲毒品上手減刑適用，原審所為刑之量定，自無不當，被告就此部分上訴，自無可採；檢察官以原審判決就被告本件犯罪量刑與定應執行刑有所過輕為由提起上訴，亦無理由。

參、依據上開說明，被告犯原審判決其附表一、與其附表二編  號1至5、7至12所示十一罪，有供出毒品來源，因而查獲上手李○○，李○○已因販賣毒品給被告，經檢察官追加起訴，被告得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原審未及審酌，尚有未洽。至於被告犯原審判決其附表二編號6所示之罪，則無上開減刑規定適用，被告關於此之上訴，自無可採，為無理由。檢察官以原審判決量刑與定應執行刑皆有過輕，有所不當，提起上訴，亦無可採。是應由本院將原判決關於其附表二編號1至5、7至12所示十一罪之宣告刑、以及定應執行刑部分予以撤銷，就上開經本院予以撤銷之十一罪，分別處本判決書如附表二編號1至5、7至12所示十一罪之宣告刑，並駁回原審判決其附表二編號6所示之罪之上訴。本院再審酌上開各情，就被告犯如附表二所示十二罪（不得易科罰金各罪）定其應執行有期徒刑五年六月。　 

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項、第368條，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第30條，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官洪佳業追加起訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官許萬相到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日

            刑事第七庭   審判長法　官  郭  瑞  祥

                               法　官  許  文  碩

                               法　官  梁  堯  銘

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。  

                               書記官  吳  姁  穗

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日

附錄論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

刑法第30條

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

附表一：

附表二：

附表三：