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113年度上訴字第1088號

上  訴  人  

即  被  告  張法霖

            張善文

上  1   人

選任辯護人  黃靖閔律師

            吳冠邑律師

            張雅婷律師

上列上訴人等即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第574號中華民國113年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第14014號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

張善文緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。

一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。本案係由上訴人即被告張法霖、張善文（下稱被告2人）提起上訴，明示僅就原判決刑之部分提起上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書可佐（見本院卷第68、81、112、123頁），故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。至於本案關於被告之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，均詳如第一審判決書之記載。

二、被告2人上訴意旨略以：

　㈠被告張法霖並無任何前科紀錄，因受共同被告楊謙祐指示而一時失慮犯下本案，且並無獲得任何報酬，犯案情節應較輕微。原判決已認定被告張法霖未因本案獲有報酬（原判決第4頁第29至30行），卻又認被告張法霖為貪圖不法報酬，動機可議，判處有期徒刑7月，未依刑法第59條規定酌減其刑，其認事用法實有違誤，請予撤銷原判決，依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑等語。

　㈡被告張善文年輕識淺，一時失慮，已坦承全部犯罪事實，並真摯表示和解之誠意，經歷本案偵審程序之教訓，當無再犯之虞，請予從輕量刑，並為緩刑宣告等語。

三、本院之判斷

　㈠不適用刑法第59條減輕其刑之說明

　  按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，與法律上之減輕只須具備特定之要件，即可減輕本刑者情形，迥不相同。至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899號判決意旨參照）。查被告2人及同案被告楊謙祐與告訴人素不相識，被告楊謙祐為貪圖不法報酬，邀集被告張法霖、張善文加入，而於道路公共場所，使用辣椒水、球棒、膠棍恣意攻擊、施暴告訴人成傷，對他人身體法益及社會秩序造成危害，並波及前去攔阻之告訴人友人李明珊，實目無法紀，對於公共安全、社會秩序及安寧造成相當程度之危害，其等之妨害秩序犯行，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，且其等本案所犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，最低本刑僅有期徒刑6月，並非重罪，依其等犯罪之情狀，亦無縱量處最低本刑猶嫌過重之情況，本院認並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，被告張法霖上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。

　㈡關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原審以被告2人及同案被告楊謙祐持兇器球棒、膠棍恣意攻擊、毆打告訴人成傷，並波及前去攔阻之告訴人友人李明珊，目無法紀，對於公共安全、社會秩序及安寧造成相當程度之危害，不法程度非輕，認有依刑法第150條第2項規定予以加重其刑之必要，並於判決理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款，況刑法第150條第1項後段之罪法定最低本刑為有期徒刑6月，本案又無刑法第59條規定適用之餘地，業如前述，原審僅量處被告2人各有期徒刑7月，難謂有何失之過重之情形。從而，被告2人此部分上訴，為無理由，應予駁回。

　㈢末查被告張善文前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，除本案犯罪外，別無其他案件在偵查或審理中，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於本案發生後始終坦承犯行，且已與告訴人達成調解，當場給付新臺幣25萬元完畢，告訴人已表示不再追究被告之刑事責任，同意法院對被告張善文從輕量刑、宣告緩刑等情，有本院113年度附民移調字第26號調解筆錄在卷可按（見本院卷第165至167頁），足認被告張善文確實已徵得告訴人之諒解，犯後態度尚可，而其年紀尚輕，尚有貢獻、回饋社會之能力，本院認其經此偵審教訓，當益知戒慎而無再犯之虞，對其前所為宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為導正被告張善文之行為與法治之正確觀念，認有賦予一定負擔之必要，衡量其本案犯罪之嚴重性，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告依執行檢察官之命令，接受法治教育3場次。再同時依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的，並觀後效。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其等宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　郭瑞祥

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳玉聰

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹于君

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日