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113年度上訴字第1333號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  張溢紘

                    

　　　　　　　　　　

指定辯護人  本院公設辯護人陳秋靜

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1995號中華民國113年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第47306號；移送併辦案號：112年度偵字第50941號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表六編號5所示及就附表六編號2至5所定之應執行部分，均撤銷。

其他上訴駁回。

上訴駁回之有罪部分（即原判決附表六編號2至4部分），應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，為供己施用，於民國112年年初某日，向蝦皮網路商城不詳賣家購入如附表一編號1所示含有甲基安非他命成分之瓶裝液體，而非法持有第二級毒品。

二、乙○○明知大麻及甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，為供己施用，於112年8月間某日，加入一通訊軟體Telegram群組，並向該群組內真實姓名年籍均不詳、自稱綽號為「廷凱」或「林凱」之成年人購入如附表一編號2至5所示大麻及含有甲基安非他命成分之錠劑（其中如附表一編號3、4所示錠劑為「廷凱」或「林凱」於販賣如附表一編號2、5所示大麻及錠劑時所附贈），而非法持有第二級毒品。

三、乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，為供己施用，於112年9月中旬某日，向真實姓名年籍均不詳、自稱綽號「無名」之成年人購入如附表一編號6至7所示海洛因及愷他命（其中就附表一編號6部分，乙○○誤認為愷他命），而非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上。

四、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於112年9月底某日，向真實姓名年籍均不詳、自稱綽號「陰陽」之成年人購入如附表一編號8至11所示毒品咖啡包，欲伺機販賣之，惟尚未對外銷售。

五、嗣經警於112年10月2日下午5時34分許，持臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官所核發之拘票，在址設臺中市○○區○○○路000號之水雲端旗艦概念旅館前拘提乙○○，並執行附帶搜索，當場扣得如附表二編號1所示之毒品、附表三編號1、附表四編號1、2所示之物；復於同（2）日下午5時50分許，經乙○○同意後搜索上址旅館0000號房，並扣得如附表一編號1至11、附表二編號2至3、附表三編號2及附表四編號3至6所示之物，始查悉上情。

六、案經臺中地檢署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告該署偵查起訴及移送併辦。

甲、有罪部分：

壹、程序事項：

一、審理範圍之說明：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。本案係檢察官於法定期間內上訴，觀諸檢察官上訴書暨本院審判中所述（見本院卷第23、120、194頁），已明示就原判決被告乙○○販賣第二級毒品以外之部分聲明上訴，故本院應就原判決犯罪事實欄二至五（即原判決附表六編號2至5部分）進行審理，合先敘明。

二、證據能力：

　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第122、127頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。

　㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體事項：　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　

　㈠事實欄一至三（即持有如附表一編號1至7所示毒品部分）：

　⒈上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中均坦承不諱，並有原審法院112年聲搜第2256號搜索票、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺中市刑大）搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行地點：臺中市○○區○○○路000號前、水雲端旗艦概念旅館0000號房）、臺中市刑大扣押物品清單、臺中地檢署112年度安保字第1326號扣押物品清單、原審法院112年度院安保字第589號扣押物品清單、扣押物品照片、查獲現場、扣案物照片、員警執行現場搜索照片及密錄器影像截圖、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）112年10月16日草療鑑字第1121000055號鑑驗書、112年10月23日草療鑑字第1121000056號鑑驗書（見警卷第215至221頁；原審卷一第203至241、295至309頁）附卷可稽及扣案如附表一編號1至7所示之毒品可證，足徵被告之自白與事實相符，應堪採信。

　⒉公訴及檢察官上訴意旨雖均認被告係意圖販賣而持有如附表一編號1至7所示之甲基安非他命、大麻、錠劑、愷他命，並非僅單純持有等語。查，被告雖於原審審判中就被訴意圖販賣而持有如附表一編號1至7所示之甲基安非他命、大麻、錠劑、愷他命犯行表示認罪等語（見原審卷一第83、504頁、卷二第179頁），惟被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。復按修正前毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當，已經司法院著有釋字第792號解釋。是以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」之行為，即無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條持有毒品罪責。行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院110年度台上字第5061號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪，行為人持有毒品之目的，均在於販賣，故主觀上均須具有營利意圖，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，如行為人所持有之毒品已經進而賣出交付，其意圖販賣而持有毒品之低度行為應為較高度之販賣行為所吸收，而僅從較高度之販賣毒品罪處罰，該意圖販賣而持有毒品之低度行為已被吸收而不另論罪（最高法院111年度台上字第452號判決意旨參照）。是被告持有如附表一編號1至7所示之甲基安非他命、大麻、錠劑、愷他命，究係構成單純持有毒品罪，抑或意圖販賣而持有毒品罪，應依其取得毒品時之主觀犯意，究係意圖營利販賣而持有，或非以營利之目的而持有，如其係非以營利之目的而持有，其嗣有無變更犯意，意圖營利販賣而繼續持有而論。經查：

　⑴關於被告持有如附表一編號1所示之甲基安非他命（白色、藍色、粉紅色塑膠瓶罐）部分，被告雖於原審審判中表示認罪，惟其於警詢及偵訊始終供稱：不明藥水是自己施用及送人等語（見警卷第21頁；他卷第282頁），復於原審審理時陳稱：會上網買購買塑膠瓶裝的透明液體，是為了拿來用，有實際施用過，加在飲料裡面施用，但因為效果不符預期，故一直放著等語（見原審卷二第179頁）。又被告持有之如附表一編號1所示之透明塑膠瓶罐內之液體雖檢出甲基安非他命成分，然純度低於1％，此有草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號、同年月23日草療鑑字第1121000056號鑑驗書（見偵50941號卷第297、335至339頁）、臺中市刑大扣押物品目錄表（見原審卷一第241頁）在卷可佐，是被告此部分持有之毒品數量尚少，復僅有微量之甲基安非他命成分，可見被告警詢及偵訊所供其僅係供己摻在飲料內施用及送人一情，並非子虛，堪可採信。故縱被告嗣於原審審判中自白犯罪，仍無其他證據可茲補強其自白確與事實相符，尚難證明被告係意圖販賣而持有此部分毒品。

　⑵關於被告持有如附表一編號2所示之大麻部分，被告雖於原審審判中表示認罪，惟其於警詢及偵訊始終供稱：大麻是自己施用等語（見警卷第21頁；他卷第282頁），又被告持有之大麻數量僅1包，淨重僅有1.6374公克，此有草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號鑑驗書（見偵50941號卷第293頁）及臺中市刑大扣押物品目錄表（見原審卷一第233頁）在卷可憑，是被告此部分持有之毒品數量尚少，可見被告警詢及偵訊所供其僅係供己施用一情，並非子虛，堪可採信。故縱被告嗣於原審審判中自白犯罪，仍無其他證據可茲補強其自白確與事實相符，尚難證明被告係意圖販賣而持有此部分毒品。

　⑶關於被告持有如附表一編號3至5所示之錠劑部分，被告雖於原審審判中供稱：那天去汽車旅館是要自己施用毒品、去玩的，所謂去玩就是要去施用毒品。本案所扣得的毒品都是我帶去旅館的，都是我當時玩完剩下的毒品，裡面只有部分是我原先預計拿來賣的，原則上應該錠劑的物品都是等語（見原審卷一第47頁），並就被訴意圖販賣而持有毒品表示認罪，惟被告於原審審判中供稱：大麻及紫色錠劑約是於112年8月間，被查獲前至少1個月，向某一Telegram群組其中暱稱「廷凱」或「林凱」一起買的，磚紅色、綠色錠劑是該群組上手一起送給我的等語（見警卷第47頁；他卷第282頁；原審卷一第500頁、卷二第180至181頁），足見被告僅向買家購買2顆錠劑，買家附贈4顆錠劑，總計僅有6顆錠劑，數量尚少，又被告持有之錠劑檢出之毒品均微量，此有草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號鑑驗書在卷可憑（見偵50941號卷第295頁），稽之，經警在水雲端旗艦概念旅館0000號房搜索時，如附表一編號3至5所示之錠劑確實置放旅館房間客廳桌面上，此有現場搜索照片附卷可參（見警卷第219頁），足見被告應有提供錠劑開毒品趴之意。依此，被告取得上開6顆錠劑時，主觀上是否即有意圖營利販賣而持有，或非以營利之目的而持有，嗣已有變更犯意為意圖營利販賣而繼續持之，均非無疑，自難徒憑被告上開自白遽為不利於被告之認定。故縱被告嗣於原審審判中自白此部分犯罪，仍無其他證據可茲補強其自白確與事實相符，尚難證明被告係意圖販賣而持有此部分毒品。

　⑷關於被告持有如附表一編號6至7所示之愷他命部分：

　①被告雖於原審審判中表示認罪，惟觀諸被告於原審審判中供稱：那天去汽車旅館是要自己施用毒品、去玩的，所謂去玩就是要去施用毒品。本案所扣得的毒品都是我帶去旅館的，都是我當時玩完剩下的毒品，裡面只有部分是我原先預計拿來賣的，原則上應該錠劑的物品都是等語（見原審卷一第47頁），可見被告上開自白意圖販賣而購入之毒品並不包括愷他命，又被告持有之愷他命數量為26包，此有臺中市刑大扣押物品目錄表附卷可憑（見原審卷一第235至239頁），是被告此部分持有之毒品數量非多，稽之，經警在水雲端旗艦概念旅館0000號房搜索時，如附表一編號6至7所示之愷他命及施用愷他命之K盤確實置放旅館房間客廳桌面上，且已有愷他命粉末散落桌面，此有現場搜索照片附卷可參（見警卷第217至219、221頁），可見被告應有提供愷他命開毒品趴之意，足徵被告上開所供，愷他命係供己施用及毒品開趴一情，並非子虛。從而，被告取得愷他命時，主觀上是否即有意圖營利販賣而持有，或非以營利之目的而持有，嗣已有變更犯意為意圖營利販賣而繼續持之，均非無疑，自難徒憑被告上開自白遽為不利於被告之認定。故縱被告嗣於原審審判中自白此部分犯罪，仍無其他證據可茲補強其自白確與事實相符，尚難證明被告係意圖販賣而持有此部分毒品。

　②至如附表一編號6所示之毒品經檢出第一級毒品海洛因成分一情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）在卷可稽（見原審卷一第313至315頁），公訴檢察官於原審審理時主張被告對於如附表一編號6所示之毒品為海洛因一節具有未必故意，而成立毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪等語（見原審卷一第492頁），惟被告則於原審審理時否認其主觀上知悉其為海洛因，誤以為是愷他命等語（見原審卷一第506至507頁）。按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院104年台上字第265號刑事判決意旨參照）。查，被告於112年9月中旬某日，藉由介紹人「廖健勛（音譯，綽號『牛牛』）」在臺中市益民商圈向「無名」購入並持有如附表一編號6、7所示毒品一情，迭據被告於警詢及原審審判中供述在卷（見警卷第44至45頁；原審卷一第500頁），並有被告指認其陳稱向上手「無名」購買愷他命之街景圖在卷可證（見警卷第45頁），可認如附表一編號6至7所示之愷他命係被告同時、地向「無名」購入。又被告於原審審理時供稱：我從未施用第一級毒品，均是施用第二、三級毒品，我購買如附表一編號6所示物品時以為是愷他命；我於112年10月2日遭扣押之毒品都是我當日要帶到現場去開趴使用，我並未施用海洛因，當日我也有從扣得的毒品中取出部分來施用，其中包含員警在現場扣得疑似愷他命的物品，但我真的不知道其中1包可能是海洛因；我沒有因為施用海洛因經檢察官或員警進行偵查或調查，我於本案查獲時的採尿結果也是驗得第二、三級毒品陽性反應，是我去勒戒時得知的等語（見原審卷一第492、504至505頁），而被告於112年10月2日經員警查獲後，於同（2）日晚間10時20分許同意員警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮及4-甲基麻黃鹼陽性反應等情，有自願受採尿同意書、臺中市刑大委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司112年10月23日報告編號3A030102號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見原審卷二第152至154頁），另被告前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經原審法院以112年度毒聲字第271號裁定送觀察勒戒確定一情，亦有該裁定附卷足考（見偵47306號卷第65至67頁），此外，別無其他證據可證被告曾經施用第一級毒品海洛因，可見被告辯稱其未施用第一級毒品海洛因等語，所言非虛。稽之，被告向「無名」購入之如附表一編號6至7所示之毒品，分別以透明塑膠罐或夾鏈袋裝存，外觀均為「白色粉末」、「白色晶體」，並無明顯不同，此有現場搜索照片（見警卷第217至218、221頁）、臺中市刑大查獲涉嫌毒品初驗報告（見警卷第225頁）、刑事警察局112年11月3日刑理字第1126047101號鑑定書（見原審卷一第313至315頁），甚且，檢警於偵查過程中亦均未發覺如附表一編號6所示毒品為第一級毒品海洛因，均認此毒品為第三級毒品愷他命，並據以起訴，此有起訴書在卷可按。據上，未曾施用過海洛因之被告，於購入如附表一編號6、7所示物品時，非無可能誤信其向「無名」購入之毒品均為愷他命，故被告所供並非全然無據，堪可採信。故本案被告雖客觀上持有如附表一編號6所示之海洛因，但卷內並無證據足認被告對此具有認識，基於「罪存有疑，利於被告」，與前開「所犯重於所知，從其所知」原則，被告應僅認識其同時向「無名」所取得如附表一編號6所示之毒品為愷他命，故被告所犯僅為其主觀上認知之持有第三級毒品罪，公訴檢察官前開所認，難認有據。

　㈡犯罪事實欄四（即意圖販賣而持有如附表一編號8至11所示毒品咖啡包部分）：

　⒈如附表一編號8至11所示之毒品咖啡包經檢出如附表一編號8至11「備註」欄所示之毒品成分一節，分別有該欄所示之鑑定書在卷足佐，此部分事實，先堪認定。

　⒉被告於警詢及偵訊時均供稱：毒品咖啡包是我拿來吸食及販賣等語（見警卷第21頁；他卷第282頁）；於原審審判中供稱：在水雲端旗艦概念旅館0000號房扣案毒品有部分是我原先預計拿來賣的，咖啡包有一部分是等語（見原審卷一第47頁），並於原審審判中就被訴意圖販賣而持有如附表一編號8至11所示之毒品咖啡包犯行表示認罪等語（見原審卷一第83、504頁、卷二第179頁），是被告迭於警詢、偵訊及原審審判中坦承其原本即有販賣毒品咖啡包以營利之意圖，而持有毒品咖啡包。又被告於警詢供稱：我持有之毒品咖啡包大概是在112年9月底的時候，LINE名稱「陰陽」他來麗緹汽車旅館202號房找我交換毒品，我以半公斤的安非他命跟他換400多公克的毒品咖啡包原料，咖啡包是我自己包裝的等語（見警卷第46頁），可見被告係以甲基安非他命與「陰陽」交換毒品咖啡包原料後，自行包裝（按：卷內並無證據證明被告有化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或對毒品施予質變或形變等加工過程，變更毒品之效果或使用方法，尚難認所為係「製造」行為）。參以，被告持有之毒品咖啡包數量高達250包，且各有「消光黑」、「銀色」、「KAWS」、「SPIDERMAN」等不同之包裝，此有臺中市刑大扣押物品目錄表（見原審卷一第241頁）、刑事警察局112年11月3日刑理字第1126047101號鑑定書（見原審卷一第313至315頁）、草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號鑑驗書、同年月23日草療鑑字第1121000056號鑑驗書（見偵50941號卷第293頁）在卷可考，顯已逾自行施用之數量，且倘僅供己施用，殊無以不同包裝裝存之必要，可認被告係基於意圖營利販賣之目的而取得毒品咖啡包，始會以不同包裝裝存毒品咖啡包，藉以吸引或方便買家根據不同需求購買甚明。而卷內並無證據足認被告取得毒品咖啡包後，已有對外「銷售」之行為，並無販賣之可言，然其既係基於意圖營利販賣之目的而持有毒品咖啡包，應成立意圖販賣而持有毒品。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，均應予依法論科。　　　

二、論罪部分：

　㈠核被告如事實欄一、二之所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；如事實欄三之所為，係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪；如事實欄四之所為，係犯毒品危害防制條例第9條3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。公訴意旨雖認被告如犯罪事實欄一至三部分，分別係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品，同條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品等罪嫌。惟被告主觀上是否意圖營利基於販賣之犯意而持有如附表一編號1至7所示之甲基安非他命、大麻、錠劑、愷他命，或非以營利之目的而持有，嗣已有變更犯意為意圖營利販賣而繼續持之，均非無疑，故縱被告嗣於原審審判中自白此部分犯罪，仍無其他證據可茲補強其自白確與事實相符，尚難證明被告係意圖販賣而持有此部分毒品，已經本院認定如上，公訴意旨此部分所認，尚有誤會，惟起訴基本社會事實同一，本院爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條後予以審理，且原審及本院已於審判中時告知被告此等部分犯行可能涉犯之罪名（見原審卷一第508頁、卷二第166頁；本院卷第120、194頁），應無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。

　㈡被告如事實欄一至三所犯各罪，其所持有的毒品來源、取得時間均不同，另與如事實欄四所犯之罪，犯意各別，行為互殊，在刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰。

　㈢被告如事實欄四所示之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

　㈣被告如事實欄四所示之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，於偵查（見警卷第21頁；他卷第282頁）、原審（見原審卷一第83、504頁、卷二第179頁）及本院審判中（見本院卷第213頁）均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。　

　㈤本案並無因被告供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等情，已據臺中地檢署及臺中市刑大分別函覆在卷，有臺中地檢署112年11月3日中檢介溫112偵47306字第1129126135號函（見原審卷一第67頁）、臺中市刑大112年11月27日中市警刑八字第1120044603號函暨檢附警員112年11月23日職務報告（見原審卷一第345至348頁）在卷可佐，是本案被告所犯上開各罪均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

　㈥臺中地檢署檢察官112年度偵字第50941號移送併辦意旨部分，與本件起訴之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審理。

三、沒收：

　㈠扣案如附表一編號1至6所示物品，分別檢出含有第一、二級毒品成分，且分別為被告如事實欄一至三所示持有之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，各於被告所犯罪名項下宣告沒收銷燬。至已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之包裝，以現今所採行之鑑驗方式，包裝仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是上揭包裝因沾附毒品無法完全析離，自應整體視為查獲毒品，不論屬於犯人與否，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告如事實欄一至三所犯罪名項下併予宣告沒收銷燬。

　㈡扣案如附表一編號7所示之毒品，經檢出第三級毒品成分，且為被告犯本案持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪所持有之毒品，應依刑法第38條第1項之規定，於被告如事實欄三所犯罪名項下宣告沒收。

　㈢扣案如附表三編號2及附表四編號6所示電子磅秤部分，被告固於警詢、偵訊時陳稱：電子磅秤4臺是用來秤毒品重量等語（見警卷第21頁；偵卷第282頁），但於原審審理時供稱：磅秤是在我之前有一個藥頭被抓後留下來的，只是放在我這邊；除了1臺小臺的是我的以外，其他都是別人的，就是黑色、最小台、上面貼藍色貼紙的是我的，我有使用的也是那1臺，其他的都沒有使用等語（見原審卷一第500頁），是依卷內證據僅足認僅有附表三編號2所示電子磅秤為被告所有、供本案持有毒品所用之物，而應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如事實欄一至三所犯罪名項下宣告沒收。至扣案如附表四編號1至6所示物，均無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。　　　　

參、撤銷改判部分（即原判決關於犯罪事實欄五《其附表六編號5》及就附表六編號2至5所定之應執行部分）

一、原審經審理結果，認為被告如原判決犯罪事實欄五（即本判決事實欄四），被告持有如附表一編號8至11所示之毒品咖啡包，係犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，並據以科刑，固非無見。惟被告確係意圖營利，基於販賣之犯意而持有上開毒品咖啡包，所為係犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上罪，業經本院認定如上，原審未詳予勾稽上揭不利被告之證據，即認被告此部分僅係單純持有毒品，容有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由。從而，原判決此部分自屬無可維持，應由本院將原判決關於其附表六編號5所示部分撤銷，又原判決就附表六編號2至5所定之應執行亦失所附麗，應併予撤銷，由本院另為適法之判決。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品乃政府嚴格查禁之違禁物，施用毒品者容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。被告為圖謀一己私利，竟漠視法令禁制，意圖營利，基於販賣毒品咖啡包之犯意而取得如附表一編號8至11所示之毒品咖啡包，雖尚未對外銷售，然對於他人身體健康及社會治安仍有潛在危害，應予非難；被告意圖販賣而持有之毒品咖啡包數量為250包；被告於犯罪後，坦承犯行，態度良好；被告自述之智識程度、家庭生活經濟狀況(見原審卷一第508頁；本院卷第215頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分（被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上罪部分）：扣案如附表一編號8至11所示之毒品咖啡包，均檢出如「備註」欄所示之第三級毒品成分，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝，以現今所採行之鑑驗方式，包裝仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是上揭包裝因沾附毒品無法完全析離，自應整體視為查獲毒品，不論屬於犯人與否，亦應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收。又如前所敘，依卷內證據可認附表三編號2所示電子磅秤為被告所有，供本案意圖販賣而持有毒品咖啡包所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案物品，均無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。　　

肆、上訴駁回部分（即原判決犯罪事實欄二至四《其附表六編號2至4》、不另為無罪及公訴不受理部分）　

一、原判決認為被告如原判決犯罪事實欄二至四（即其附表六編號2至4）部分之犯行事證明確，已依調查證據之結果，詳為論述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並說明公訴意旨認被告此部分均係意圖販賣而持有毒品，容有誤會，爰依法變更起訴法條，改判論處被告單純持有毒品等旨，並說明相關沒收（銷燬）如上，經核俱與卷內資料相符，其論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又原判決量刑已詳述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀（見原判決第18至19頁），客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適，應予維持。另原判決亦說明被告所持有如附表二編號3所示之不明液體，經檢驗結果並無毒品成分，此部分不構成犯罪，爰不另為無罪之諭知；及載敘被告係單純持有如附表二編號1、2所示之甲基安非他命，公訴意旨認被告此部分係意圖販賣而持有毒品，尚有未洽，又被告此部分持有甲基安非他命之行為，應為其前案施用甲基安非他命之犯行所吸收，而其施用甲基安非他命之行為已經觀察勒戒程序，檢察官起訴程序違背規定，依法諭知公訴不受理等旨（詳後敘述），其論斷經核俱與卷內資料相符，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背不適用法則或適用法則不當之違誤。　

伍、定應執行刑之理由：審酌被告如本判決事實欄一至三（即原判決附表六編號2至4所示犯行），均係單純持有毒品，犯罪情節、侵害法益及罪質均相同，犯罪時間相近，屬同期間之犯罪，各罪之獨立程度低，責任非難重複程度高，及受刑人犯罪後態度所反應之人格特性、矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策之意旨等情狀，為充分而不過度之綜合非難評價，於法律拘束之外部及內部性界限內，依限制加重原則，定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金折算標準。　　

陸、不另為無罪之諭知：

一、公訴意旨另以：被告另基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於112年10月2日前某日，透過不詳管道取得如附表二編號3所示盛裝液體之褐色玻璃瓶，且該褐色玻璃瓶盛裝有「甲基安非他命成分透明液體」。因認被告此部分係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查，如附表二編號3所示盛裝液體之褐色玻璃瓶經鑑驗結果，均未檢出含有毒品危害防制條例第2條所列管之毒品成分一情，有內政部警政署刑事警察局112年11月3日刑理字第1126047101號鑑定書在卷足憑（見原審卷一第313至315頁），自難認被告此部分有何成立犯罪，原應諭知無罪，惟此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑即事實欄一部分具有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、公訴不受理部分：

壹、公訴意旨另以：被告另基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於112年10月2日前某日，透過不詳管道取得如附表二編號1、2所示之甲基安非他命。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

貳、公訴意旨固認被告此部分係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，又被告雖於原審審判中表示認罪（見原審卷一第83、504頁、卷二第179頁），惟被告於偵訊時供稱：安非他命是我要吸食用的等語（見他卷第282頁），於原審審判中供稱：安非他命是我於112年8月底、9月（即112年10月3日偵訊之2週前）向「哞哞」引介之「老K」及「老K」之下線一次購入的，當時買來是我自己要吸食的，沒有要拿來販賣，如果用完還有剩可能會拿去販賣等語（見原審卷一第500頁），又被告持有之如附表二編號1、2所示之甲基安非他命數量僅4包，重量亦非重，此有草屯療養院112年10月23日草療鑑字第1121000218號鑑驗書（見偵50941號卷第341頁）、112年10月16日草療鑑字第1121000055號鑑驗書（見偵字第50941號卷第293至295頁）、臺中市刑大扣押物品目錄表（見原審卷一第221、233頁）在卷可考，是被告此部分持有之毒品數量尚少，可見被告偵訊及原審審判中所供僅係供己施用一情，並非子虛。另經警在水雲端旗艦概念旅館0000號房搜索時，如附表三編號1、2所示之甲基安非他命確實置放旅館房間客廳桌面上，復有施用甲基安非他命之吸食器，此有現場搜索照片附卷可參（見警卷第216、219、221頁），足見被告亦有提供甲基安非他命開毒品趴之意。依此，被告取得此部分甲基安非他命時，尚難認其主觀上即有意圖營利而販賣之犯意，其應係非以營利之目的而持有，然依卷內證據亦難認其嗣已有變更犯意為意圖營利販賣而持有之，尚難徒憑被告上開自白遽為不利於被告之認定。故縱被告嗣於原審審判中自白此部分犯罪，仍無其他證據可茲補強其自白確與事實相符，此部分犯罪尚難證明，僅足認被告係單純持有甲基安非他命。

參、復按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有毒品之低度行為，當為高度之施用行為所吸收，不另論持有毒品罪（最高法院107年度台上字第4203號判決意旨參照）。是除足認係行為人另行起意取得並持有外，施用毒品前持有各該毒品，純質淨重未逾毒品危害防制條例第11條第3、4項所定重量之行為應為施用毒品行為所吸收。復按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文，故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，被告施用第一級、第二級毒品之行為如經法院裁定送觀察、勒戒，持有第一級、第二級毒品之行為即不得另行起訴，若檢察官予以起訴，起訴之程序自屬違反規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決（最高法院98年度台非字第302號判決意旨參照）。

肆、經查：

一、被告前因於112年1月2日下午3時許施用第二級毒品甲基安非他命1次，經原審法院以112年度毒聲字第271號裁定送勒戒處所執行觀察勒戒確定，已如前述；被告於112年10月17日執行觀察勒戒處分，於112年11月24日因無繼續施用傾向出所，復由臺中地檢署檢察官以112年度毒偵字第398號為不起訴處分確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷一第526、529頁）。再者，被告另於112年10月2日下午4時許即本案查獲前，在水雲端旗艦概念旅館0000號房施用第二級毒品甲基安非他命1次，經警徵得其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，亦如前述；因被告此次施用第二級毒品之時間，係於被告執行前揭觀察勒戒處分完畢釋放「前」，故檢察官便以此次施用第二級毒品之行為已為上述觀察勒戒程序效力所及為由，以113年度毒偵字第268、269號為不起訴處分確定等情，有該不起訴處分書附卷可佐（見原審卷二第15至16頁），復經原審法院調取該案卷宗核閱無誤，堪認被告於112年10月2日下午4時許施用第二級毒品之犯行已為上開觀察勒戒效力所及。

二、被告於原審審理時供稱：如附表三編號1、2所示之甲基安非他命是我於112年10月2日下午4時許在水雲端旗艦概念旅館0000號房施用毒品所剩餘等語（見原審卷二第180頁），而被告於112年10月2日下午4時許在水雲端旗艦概念旅館0000號房施用第二級毒品甲基安非他命之行為，與本案被告為警於112年10月2日17時50分起，在相同地點搜索查獲如附表三編號1、2所示之甲基安非他命，二者時間密接，地點相同，足徵被告所述並非子虛，堪可採信。故如附表三編號1、2所示之甲基安非他命為其該次施用毒品後所剩餘，應可認定，揆諸前揭說明，被告持有甲基安非他命之行為，應為其施用甲基安非他命之犯行所吸收，為上開觀察勒戒程序效力所及，檢察官自不得再行起訴。

三、再者，因被告取得如附表二編號1、2所示甲基安非他命之來源與其他扣案毒品不同，即便此部分成立犯罪，亦無與本判決被告如事實欄一至四所示之持有毒品或意圖販賣而持有毒品犯行，具有事實上或裁判上一罪之關係。從而，檢察官就被告此部分意圖販賣而持有第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應就此部分依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知公訴不受理。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官張永政提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　 　月　　23　　日

　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　張　智　雄

　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林　源　森

　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　鈴　香 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　羅　羽　涵

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

附錄論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一（即原判決附表二）：

附表二（即原判決附表三）：

附表三（除毒品外與本案有關之扣案物，即原判決附表四）：

附表四（與本案無關之扣案物，即原判決附表五）：