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113年度上訴字第20號

上  訴  人  

即  被  告  楊國昌

選任辯護人  王炳人律師

            柯宏奇律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第358號中華民國112年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第8647號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

甲○○犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑伍年。扣案如附表一編號6、14、15、17所示之物均沒收銷燬，扣案如附表一編號1至5、7至13、16、21、24至26及如附表二所示之物均沒收。　　

一、甲○○知悉如附表一編號1至17、21、24至26所示之物，係毒品危害防制條例列管之第二、三、四級毒品，不得非法製造及意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第四級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第四級毒品而混合二種以上毒品及製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國111年9月26日為警查獲前數週之某日，向真實姓名不詳之成年人，購入如附表一編號1至12、14至17、21、24至26所示之物，而非法持有之，進而以如附表二編號3、8、9所示之包裝袋及工具，將如附表一編號1、2、3、21所示毒品秤重、混合後再行封裝，而製造如附表一編號13所示之毒品咖啡包，除供己施用之外，亦伺機將如附表一編號6至17所示之毒品咖啡包販售牟利。而於111年9月26日晚間9時43分許，甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經苗栗縣○○鎮○○路0號前時，不慎與鍾○○所駕駛車輛發生碰撞（無人受傷），甲○○隨即將如附表一編號1至17、21、24至26所示部分毒品及如附表二所示之物裝入行李箱後丟棄在路旁樹叢內，待警據報到場，甲○○即向警方坦承該行李箱內藏有毒品，復為警在前開車輛內附帶搜索後，而於同日晚間10時許，扣得如附表一編號號1至17、21、24至26及如附表二所示之物，始查知上情。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第43至59、351至357頁、原審卷第132至134、197至199頁、本院卷第113至114頁），核與證人鍾○○於警詢中證述之情節（見偵卷第61至67頁）相符，並有自願受搜索同意書、苗栗縣警察局竹南分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲被告時之警方密錄器錄影畫面擷圖、道路交通事故現場圖、扣案物及現場照片、112年3月5日警員職務報告、内政部警政署刑事警察局112年1月18日刑鑑字第1120008008號鑑定書、衛生福利部草屯療養院112年3月16日草療鑑字第1120300245號、112年3月24日草療鑑字第1120300246號、112年4月14日草療鑑字第1120300891號、112年4月24日草療鑑字第1120300892號鑑驗書附卷可稽（見偵卷第73至81、85至101、159、167、175、183、199、205至213、257至263、279、287 至315 、393、427至437、489至495、535至543頁），並有如附表一編號1至17、21、24至26及如附表二所示之物扣案可佐，被告之任意性自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限（最高法院110年度台上字第4126號判決意旨參照）。而被告供稱購買如附表一編號1、2、3、21所示之毒品原料，就是要用來自行混合成如附表一編號13所示之毒品咖啡包，以節省成本，俾供自己施用及販賣等語（見偵卷第49、58至59、353至355頁、原審卷第132頁、本院卷第113至114頁），則被告主觀上對於其混合不同種類、不同成分之毒品，已改變原來毒品成分之本來效用，藉由不同毒物之交互作用，將對社會秩序或人體健康造成潛在威脅，及造成混合型毒品之氾濫，顯有認知，其所為自屬毒品之「製造」行為，甚為明確。

　㈡是核被告製造如附表一編號13所示之毒品咖啡包部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪；就意圖販賣而持有如附表一編號6、14、15、17所示之毒品咖啡包部分，係犯同條例第9 條第3 項、第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪；就意圖販賣而持有如附表一編號7、11所示之毒品咖啡包部分，係犯同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；就意圖販賣而持有如附表一編號8所示之毒品咖啡包部分，係犯同條例第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四級毒品罪；就意圖販賣而持有如附表一編號9、10、16所示之毒品咖啡包部分，係犯同條例第9 條第3 項、第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪；就意圖販賣而持有如附表一編號12所示之毒品咖啡包部分，係犯同條例第9 條第3 項、第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四級毒品而混合二種以上毒品罪。

　㈢被告持有如附表一編號2至7、9至11、13至17所示之第二級毒品及第三級毒品純質淨重5公克以上之單純持有之低度行為，為前述意圖販賣而持有之高度行為所吸收，另就附表一編號13部分之意圖販賣而持有之低度行為，亦為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈣刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。被告於原審準備程序及審理時均坦認：我購入毒品時就有打算要賣，但沒有實際的行為，而我製造如附表一編號13所示之毒品咖啡包，有要賣也有要供自己施用，我是在購入及製造毒品咖啡包後約一、二週，我才有要拿來賣的想法等語（見原審卷第132、198至199頁），於本院審理時供稱：我購入毒品本來就有打算要賣，但是還沒有具體的想法，我在原審所說的過一、二週才想要賣，是指那時才有比較具體的想法等語（見本院卷第114頁）。參以被告購入之毒品原料及毒品咖啡包數量甚多，亦有如附表二所示之分裝、秤重之工具可佐，則其於購入毒品及製造毒品咖啡包時本有伺機對外販售之意，顯與事理無悖。是被告基於同一之犯罪目的，所犯之前開㈡所示之各罪，行為有完全或局部同一，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予以數罪併罰，反有過度處罰之虞，而與人民之法律感情未相契合，是被告係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。

　㈤被告就上開製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，業於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

　㈥辯護人請求依刑法第59條之規定，酌減其刑，為無理由：

　　按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特殊原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。查被告前已有多次施用毒品之前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，當知毒品危害之烈，仍無畏嚴刑峻罰，再犯本案，且為警查獲時扣得之毒品種類繁多、數量亦鉅，綜合全案情節，可觀其犯罪情節嚴重，況被告所犯雖依毒品危害防制條例第9條第3項之規定為法定刑加重，然仍可依前述減輕規定，而調整其處斷刑之範圍，無從認定被告有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，無該條規定適用。

　㈦公訴意旨另認被告向真實姓名不詳之成年男子，購入如附表一編號18至20、22、23所示之毒品，而非法持有之，因認被告此部分亦涉犯非法持有第二、三、四級毒品罪嫌等語。惟：

　⑴刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）；又被告同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故應論以施用第二級毒品罪一罪。

　⑵查如附表一所示之毒品，均為警於111年9月26日晚間10時許自被告處扣得，且被告除於警詢時、偵查中供稱其於111年9月26日晚間6時許，有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行等語（見偵卷第51、355頁）外，亦於原審供稱上開扣案毒品都是同時向上手購得，除供自己施用外，其中毒品咖啡包也有打算要賣出去等語（見原審卷第132、197頁），並有前開苗栗縣警察局竹南分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、内政部警政署刑事警察局鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書可佐；而被告遭查獲後隨即為警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告存卷可證（見偵卷第365頁）。

　⑶再者，被告前述施用甲基安非他命之犯行，經原審以111年度毒聲字第557號送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第1417、1465號、112年度毒偵字第332、470號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。

　⑷從而，扣案如附表一編號18至20、22、23所示之第二級毒品，連同本非起訴範圍、亦無審判範圍擴張，卻遭原審一併審究之如附表一編號27所示之第二級毒品，其中與該等第二級毒品混合之其他毒品成分與該等第二級毒品無從析離，應整體視為第二級毒品，而均堪認被告係為自行施用而持有，依照前開說明，其同時持有該等第二級毒品，進而施用其中之甲基安非他命，則其持有之低度行為應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；且其施用甲基安非他命之犯行，復經依法院裁定送觀察、勒戒後，經檢察官為不起訴處分，則被告持有如附表一編號18至20、22、23所示之第二級毒品，自應為其施用甲基安非他命犯行所吸收，不得另行起訴，檢察官就此部分起訴之程序違背規定，原應為不受理之諭知（最高法院94年度台非字第180號、98年度台非字第302號判決意旨參照），然因此部分與起訴部分有吸收犯之實質上一罪之關係，而不另為不受理之諭知。　

四、撤銷改判及量刑、沒收之理由：

　㈠原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：

　⑴按行為人非基於營利之目的而持有毒品（如受餽贈、原供施用而販入毒品），嗣後變更犯意有營利販賣之意圖，惟尚未達「向外求售，供買方看貨或與之議價時」之階段，即未至販賣毒品之著手時點，論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第915號判決意旨參照），亦即縱使行為人係供己施用之目的而持有毒品，嗣後始行起意販賣但尚未著手，其先前持有毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有毒品之高度行為所吸收，不另論罪，不會因此成立持有毒品及意圖販賣而持有毒品二罪，予以分論併罰，況被告於購入毒品咖啡包及製造毒品咖啡包時即有打算要賣之想法；則其如附表一編號2至7、9至11、13至17所示因意圖販賣而持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，即為其所犯前述三、㈡所示各罪之低度行為，均不另論罪，且被告為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重以製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷，均已說明如前。

　⑵就被告持有如附表一編號18至20、22、23所示之毒品部分，及原非起訴範圍之如附表一編號27所示之毒品部分，均應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，亦如前述。

　⑶原判決竟將被告之犯意及行為割裂，認被告購入毒品後進而製造毒品咖啡包部分，另犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，及同條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，上開三罪為想像競合犯，應從一重之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷；且就意圖販賣而持有毒品部分，係犯毒品危害防制條例第5條第3、4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品罪，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷；所犯之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪應予分論併罰，其認事用法容有違誤。被告上訴請求從輕量刑部分，雖無理由，然其主張所為製造及意圖販賣而持有毒品部分應依想像競合犯之規定論以一罪，即有理由。

　⑷原判決既有前開違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

　㈡爰審酌被告明知毒品對人體之危害，竟意圖營利，為前揭製造毒品咖啡包及意圖販賣而持有毒品之犯行，足見其對於法律禁止製造、販賣毒品規定之漠視及敵對之態度，且其持有如附表一所示之毒品種類繁多、數量不低，對國人身心健康及社會秩序造成潛在之危害甚鉅，且前有多次違反毒品危害防制條例及重傷害、違反藥事法等案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，素行不佳，不應輕縱；惟被告犯後坦承全部犯行，態度尚可，兼衡其自承之教育程度、入監前之職業、家庭生活狀況（見本院卷第114至115頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

　㈢沒收部分：

　⑴扣案如附表一編號6、14、15、17所示之毒品，檢出如該等編號所示之第二級毒品成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又與該等第二級毒品混合之其他毒品成分及包裝袋，因與該等第二級毒品難以完全析離，是亦應依同條項前段之規定，併予沒收銷燬。至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。

  ㈡扣案如附表一編號2至5、7至13、16、21、24至26所示之毒品，為被告持有之純質淨重5公克以上之第三級毒品或意圖販賣而持有之第三、四級毒品，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。至於其中有與該等第三級毒品混合之第四級毒品及包裝袋，因與該等第三級毒品難以完全析離，是亦應依同條項前段之規定，併予沒收。至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，毋庸為沒收之宣告。

　㈣其餘扣案如附表一編號18至20、22、23、27所示之第二級毒品、扣案之手機2支、現金新臺幣1萬8100元，則無積極證據足認與本案犯行有何關聯性，無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

            刑事第三庭   審判長法　官　楊  真  明

                               法　官  邱  顯  祥

                               法　官  廖  慧  娟

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                               書記官  陳  慈  傳

　　　　　　　　　　　　　　　 　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　27　　日

【附表一】

 

【附表二】

 

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。