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113年度再字第4號

上  訴  人  

即  被  告  蕭宥哲

指定辯護人  本院公設辯護人陳冠銘

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴緝字第127號，中華民國（下同）110年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22648號）提起上訴，前經本院於111年3月29日以111年度上訴字第83號為第二審實體判決駁回上訴，並經第三審程序判決駁回上訴確定。後經本院以113年度聲再字第167號裁定，就本院111年度上訴字第83號確定判決（下稱原二審確定判決）內關於蕭宥哲販賣第三級毒品未遂罪【即犯罪事實欄、㈡】部分開始再審裁定確定，原二審確定判決內販賣第三級毒品未遂罪【即犯罪事實欄、㈡】部分及定執行刑部分，已經失效，本院恢復第二審程序，被告又撤回對一審原判決犯罪事實欄、㈡事實、罪名、沒收之上訴，表明僅就「刑之部分」上訴，本院再判決如下：

原判決中關於犯罪事實欄、㈡之「刑」部分及執行刑均撤銷。

乙○○上開宣告刑撤銷部分，處有期徒刑壹年貳月。

一、本院審判範圍之說明： 

　㈠110年6月16日總統華總一義字第11000055351號令修正公布刑事訴訟法第348條，而被告前次111年1月6日上訴繫屬於本院時，已可適用新修正之第348條第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，該項立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

　㈡本案部分恢復二審程序，二審僅被告上訴，檢察官並未上訴。被告於前次110年10月22日聲明上訴狀中對「犯罪事實欄、㈡」之事實、罪名、刑、沒收全部上訴，但於本院開啟再審審理程序中，明確表示僅針對「刑之部分」上訴，對其餘部分撤回上訴（本院再字卷第112頁）。前述說明，本院僅針對被告對「犯罪事實欄、㈡」所受「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決對「犯罪事實欄、㈡」其他部分（犯罪事實、罪名、沒收）則均已確定，而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。

二、被告提出再審後，上訴稱:原判決中關於犯罪事實欄、㈡事實我不爭執，就是黃峻宇釣魚我，因為黃峻宇有特別交代我要「王老吉」包裝毒咖啡包，所以我去向杜拜帆船酒店（王端揆）說要這個包裝，我買到8包「王老吉咖啡包」，加上之前白蘭氏有給我20幾包毒咖啡包，我帶去赴約時才被抓。「白蘭氏」就是負責與客戶聯絡的，「杜拜帆船酒店」是負責補貨出貨的，其實杜拜帆船酒店、白蘭氏是合作的關係，都是同一個集團（再字卷準備程序）。我有供出上手，113年6月11日有去臺中地院出庭當證人，王端揆也承認賣毒品給我，讓我去轉售。希望依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，我在監期間已經徹底悔悟，奶奶於在監期間突然離世，我後悔做違法之事，希望給我機會從輕量刑，早日回家盡孝道（再字卷審理程序）。

三、本院公設辯護人陳冠銘為被告辯護稱：被告於偵查中供稱於109年7月23日晚上7時20分先到臺中市大雅區向暱稱杜拜帆船酒店的男子調貨買8包咖啡包，準備前往跟黃峻宇交易，黃峻宇是配合警方誘捕偵查，沒有購買的真意而止於未遂。被告落網後，積極配合警方聯繫杜拜帆船酒店，進行誘捕偵查，先查獲杜拜帆船酒店指派的小蜜蜂，再循線查獲杜拜帆船酒店王端揆，王端揆也承認他就是杜拜帆船酒店，王端揆109年7月23日晚間7時20分販賣毒品咖啡包給被告的事實已經起訴且判決確定，被告供出毒品來源而查獲王端揆，有因果關聯，請依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑（再字審理程序）。

四、原審認定之罪名、罪數:

　㈠原審認定被告於原審判決中犯罪事實、㈡所為，係犯①毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（指黑白迷彩包裝之毒咖啡包5包、黑白斑紋包裝之毒咖啡包）、②毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（指愷他命）、③毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（指王老吉毒咖啡包）。①②③為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以①販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

　㈡被告於原審判決犯罪事實、㈡持有如附表二編號1至4所示之第三級毒品，其純質淨重合計已達5公克以上，有衛生福利部草屯療養院109年8月7日草療鑑字第1090700573號鑑驗書、109年8月14日草療鑑字第1090700574號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局109年9月21日刑鑑字第1090085463號鑑定書各1份在卷可稽（見一審訴字卷第103至109頁）。其持有純質淨重5公克以上第三級毒品之目的既在於販賣，則其持有之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪

　㈢被告就原判決犯罪事實、㈡之犯行，與「白蘭氏」、「杜拜帆船酒店」間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、處斷刑（刑之加減）：

　㈠被告就原判決犯罪事實、㈡部分，其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

　㈡被告就原判決犯罪事實、㈡部分，已著手販賣毒品犯行之實行，惟因購毒之證人黃峻宇並無買受毒品之真意，其餘擬兜售予不特定人之毒品亦未及販售他人即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。

　㈢被告就原判決犯罪事實㈡所示部分，於偵查中及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　㈣毒品條例第17條第1項規定供述毒品來源減刑:

　⒈被告109年7月23日落網，被告於109年8月4日警詢時已主動供出其於109年7月23日19時20分左右到臺中市○○區○○○路00巷00號向暱稱「杜拜帆船酒店」的男子購買新臺幣（下同）4000元「王老吉毒咖啡包」共8包，依警方所出示蒐證照片所示，被告所持有之門號0000-000000號手機與「杜拜帆船酒店」的微信對話紀錄，就是被告買毒之過程（109年度他字第6241號卷第137至139頁）。被告並就警方出示之蒐證照片，說明當時是被告和「杜拜帆船酒店」在交易毒咖啡包，被告先把機車車廂打開後並將裡面的紙袋也打開，「杜拜帆船酒店」就過來把「王老吉」毒咖啡包8包放進紙袋裡面，被告再把4000元給暱稱「杜拜帆船酒店」之人，該暱稱「杜拜帆船酒店」之人又走回去臺中市○○區○○○路00巷00號房子內（109年度他字第6241號卷第141頁）；並有被告與「杜拜帆船酒店」之「微信」文字對話截圖、監視器翻拍照片等證物在卷可憑（109年度他字第6241號卷第185至191頁、109年度他字第2925號卷第195至205頁、第207至213頁）。

　⒉被告並於109年8月4日檢察官偵訊時供稱：去大雅找「杜拜帆船酒店」，我其實找過他2次，1次是去找他拿我自己要吃的K他命，7月18日下午1點50…，另外1次就是上次我調貨的那1次（指109年7月23日19時20分），我跟他調8包（王老吉）毒品咖啡包，4000元，是被查獲當天，我晚上8點被抓，7點跟他拿，4000元已經給他，一手交錢一手交貨，被扣案的其中8包毒咖啡是他的等語（109年度他字第6241號卷第254頁）。

　⒊警方依據被告提供「杜拜帆船酒店」的微信聯絡方式，109年9月17日由被告配合員警實施誘捕偵查，與「杜拜帆船酒店」聯絡買毒，但出來交付的是（小蜜蜂）少年周○汶、洪○民。該少年周○汶、洪○民二人涉嫌109年9月17日共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，且分別經臺灣臺中地方法院以110年度少訴字第6號、111年度少訴字第2號判決判處罪刑確定。依據少年周○汶、洪○民的供述，該二人是聽從掌管暱稱「杜拜帆船酒店」帳號之「老闆」指派外出交付（擔任小蜜蜂工作），事後並將販賣毒品所收取之價金匯入老闆指定的台新銀行帳戶（戶名：王端揆、帳號：000-00000000000000），匯款次數很多，以上事實有周○汶、洪○民之警詢筆錄在卷可憑（109年度他字第6241號卷第401頁、441頁、第443頁、第640至641頁）。

　⒋警方依據上述台新銀行帳戶（戶名：王端揆、帳號：000-00000000000000）明細，鎖定王端揆涉有嫌疑，並持檢察官拘票於111年3月29日09：19搜索逮捕王端揆。王端揆第一次111年3月29日12：52警訊筆錄雖然否認自己是「杜拜帆船酒店」之成員（110年度他字第2925號卷第129至153頁），但王端揆於112年1月5日檢察官偵訊時已供稱：販毒集團成員有我、彭○翔、林○浩。分工是彭○翔跟上手拿毒品，我拿毒品給小蜜蜂（即指周○汶、洪○民）；小蜜蜂說過有一個高瘦跟矮胖之人常出現，矮胖是我，高瘦是彭○翔，我都是跟彭○翔一起出現，我出面較多，彭○翔僅出面僅幾次，出面都是交代小蜜蜂注意事項；小蜜蜂會存錢進入我帳戶…我會給客人地址，小蜜蜂去指定地點交貨；我不知道小蜜蜂來源，是彭○翔找的，本來有一個小蜜蜂，後來小蜜蜂又找他友人來陪他上班；（問：如果你們不做早班，小蜜蜂如何聯繫你們？）我們會掛早班休息，並沒有早班；當初小蜜蜂手機內扣到的轉帳明細跟備忘錄，這些都是匯入我帳戶的錢，都是毒品交易的錢；有時是小蜜蜂匯款進入我帳戶內，除此之外，我還要負責跟客人聯繫…跟客人是使用微信，微信暱稱帳號叫「杜拜酒店」等語（111年度偵字第15962號卷第203至206頁）。由是可知，「杜拜帆船酒店」是一個販毒集團，成員有好幾人，但該「杜拜帆船酒店」集團成員一定有王端揆，王端揆也確實提供自己名下帳戶給小蜜蜂將賣毒贓款匯入。本案確實先經由被告提供線索，才查到一組小蜜蜂（少年周○汶及洪○民），又依據這一組小蜜蜂提供的存入販毒款項資金流向線索，查到王端揆。王端揆屬於該販毒集團成員，王端揆也承認109年7月23日與被告乙○○接觸，可認因被告供述毒品之來源而查獲毒品來源。

　⒌王端揆於112年9月07日偵查終結，於113年1月24日經臺灣臺中地方法院少年法庭112年度少訴字第23號刑事判決，113年3月7日確定。該主文「王端揆共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑拾壹月。」，事實如下：

　　以上有王端揆之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度少偵字第29號起訴書、上述臺灣臺中地方法院少年法庭112年度少訴字第23號刑事判決（見本院聲再字卷第63至64頁、第69至83頁)，且經本院依職權調閱相關臺灣臺中地方檢察署偵查卷宗核閱無誤。

　⒍綜上觀之，被告所供出毒品來源「杜拜帆船酒店」，並配合員警對暱稱「杜拜帆船酒店」之人實施誘捕偵查，並因而查獲少年周○汶、洪○民，再依據少年周○汶、洪○民之供述之金流證據，循線進而查獲王端揆。王端揆承認109年7月23日交付「王老吉毒咖啡包」，與原確定判決事實欄、㈡所示犯行有直接關聯性，堪認有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，而得適用毒品條例第17條第1項規定減免其刑。

　㈤被告就犯罪事實原判決犯罪事實㈡部分，有上述刑之加重及三種以上刑之減輕，應依刑法第71條第1項、第70條之規定先加重後遞予減輕其刑。　　

　㈥且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」；就犯罪事實一㈡所示販賣毒品未遂之犯行，經依上開規定加重及遞減輕其刑後，最輕刑度已經很低，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本院認被告所犯之上開販賣毒品未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併此敘明。　　

六、撤銷之理由、本院之量刑:

　㈠原審110年10月12日判決時，依據當時之證據資料，認為「經函詢結果，被告有配合誘捕少年周○汶等人，有臺灣臺中地方檢察署110年9月17日中檢謀水109偵22648字第1109091596號函及所附員警出具之職務報告書在卷可查。本件應無因被告供述毒品，因此查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。被告為警查獲後，固配合員警對微信暱稱『杜拜帆船酒店』之人實施誘捕偵查，並因而於109年9月17日晚上8時13分許查獲少年周○汶、洪○民。則被告就本案於109年7月22日所犯之販賣毒品犯行，與少年周○汶、洪○民2人嗣後於109年9月17日販賣毒品未遂之犯行間，顯然無直接關聯，而欠缺先後且相當之因果關係。尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑」。原審依據當時之證據資料，認為循線逮捕之少年周○汶、洪○民也只是小蜜蜂角色，與被告乙○○互不認識，少年周○汶、洪○民也沒有參與本件犯罪事實之109年7月9日或109年7月23日毒品交易，也不是109年7月9日或109年7月23日所交易毒品之來源，故無法適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，原審之認定固非無見。但是警方依據少年周○汶、洪○民身上ATM列印無摺存款交易明細單，循線查獲小蜜蜂會將販毒所得存入這個「台新銀行、王端揆、帳號：000-00000000000000」帳戶，警方循線於111年3月29日09：19搜索逮捕王端揆，此時已經在一審宣判日（110年10月12日）後，其實也就是本院前二審之111年3月29日之宣判期日同一天。又因偵辦進度陸續推進，王端揆已經被起訴（臺中地方法院少年法庭112年度少訴字第23號），且113年1月24日宣判、同年3月7日確定，此為原審所未及審酌之新證據，足以認定王端揆就是被告乙○○109年7月23日被扣案「王老吉毒咖啡包」的來源。若非被告協助誘捕少年周○汶、洪○民，再依據少年周○汶、洪○民身上ATM交易明細，不會順利破獲109年7月23日毒品來源，因此堪認被告就所犯原判決事實欄一、㈡部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑適用。原審就處斷刑之判斷錯誤，就宣告刑、執行刑連帶產生錯誤，應由本院將原一審判決中之中關於犯罪事實欄、㈡之「刑」部分及執行刑撤銷。　　

　㈡本院量刑審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣毒品犯行，且被告前業因販賣毒品案件，經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第1230號判決判處應執行有期徒刑2年6月確定，於109年5月20日假釋出監（到110年2月22日才假釋期滿），竟於假釋期間再犯本案，顯然未能知所警惕，應予嚴懲；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，又斟酌其販賣未遂之對象僅1人，及販賣之數量、獲利情形；兼衡被告於原審自陳之智識程度、工作、家庭及經濟狀況（見訴緝卷第94頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之宣告刑。

　㈢被告目前尚有執行中另二件案件，即原確定判決中犯罪事實欄、㈠部分（有期徒刑3年10月），及另詐欺罪有期徒刑6月（高雄地院111年度審訴字第448號判決），符合合併定執行刑條件，為減少重複定執行刑一事再理之風險，於本案件中不定應執行刑，待本判決確定後，由被告自行決定是否向檢察官聲請合併定執行刑。　

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪宛渝 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　  

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日

附表二：