裁判書系統

113年度選上訴字第16號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  林献元

選任辯護人  楊玉珍律師

            朱清奇律師

上  訴  人  

即  被  告  蘇雲華

選任辯護人  黃靖珣律師

上列上訴人等因被告等違反總統副總統選舉罷免法等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度選訴字第1號中華民國113年8月30日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度選偵字第164號，移送併辦案號：同檢察署113年度選偵字第97號)，提起上訴

，本院判決如下：

原判決關於林献元、蘇雲華違反總統副總統選舉罷免法之罪刑部分(含褫奪公權)，以及林献元定應執行刑部分，均撤銷。

林献元共同受滲透來源之指示而犯總統副總統選舉罷免法第九十條第三項、第一項之意圖營利傳播不實罪，處有期徒刑玖月；褫奪公權貳年。

蘇雲華共同受滲透來源之指示而犯總統副總統選舉罷免法第九十條第三項、第一項之意圖營利傳播不實罪，處有期徒刑陸月；緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應：向公庫支付新臺幣貳拾萬元。接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次；褫奪公權壹年。

其餘(林献元違反公司法之科刑部分，以及林献元、蘇雲華違反總統副總統選舉罷免法之沒收部分)上訴駁回。

林献元上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應：向公庫支付新臺幣參拾萬元。向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。

一、林献元為指動新媒體傳播有限公司(於民國112年5月2日核准申請設立登記，公司統一編號：00000000號，址設林献元住處：臺中市○○區○○○道0段000巷00號0樓，下稱指動新公司)之董事，為公司法第8條第1項所稱之公司負責人及商業會計法第4條規定之商業負責人。林献元明知公司申請設立登記，公司應收之股款，股東應實際繳納，不得未實際繳納而以申請文件表明收足，竟基於以申請文件表明公司應收之股款股東已繳納、利用不正方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意，為申請辦理指動新公司之設立登記事宜，向不知情之友人黃建隆商借短期借款新臺幣(以下未註明幣別者均為新臺幣)30萬元，欲作為申請辦理指動新公司設立登記所需之資本額存款證明。黃建隆應允出借林献元之短期借款後，委託其不知情配偶王○○，於112年4月25日匯款30萬元至林献元設於聯邦商業銀行之帳號000000000000號帳戶，林献元自其前揭聯邦商業銀行帳戶提領該筆30萬元匯入其所申辦之指動新公司籌備處之同銀行帳號000000000000號帳戶內，以充作指動新公司登記應繳股款，表徵指動新公司形式上已收足股東所繳納之股款。嗣林献元影印上開指動新公司籌備處帳戶存摺封面及內頁，作為指動新公司設立之股款業經股東繳納完畢之存款證明，據以製作繳納現金股款明細表、資產負債表及委託書，並於同(25)日委託不知情之楨祥會計師事務所(址設：臺中市○○區○○路000巷00號0樓)陳曉穎會計師，依公司法第7條規定，據以製作指動新公司資本額查核報告書，認定指動新公司設立之股款業已收足後，林献元旋於112年4月27日，指示其不知情配偶陳○○提領前揭指動新公司籌備處帳戶30萬元，轉帳存入黃建隆申辦之三信商業銀行帳號0000000000號帳戶，將申請設立公司登記資金再度匯至黃建隆實質支配之帳戶，未留供指動新公司經營之用。林献元再於112年4月27日，以郵寄方式檢附公司申請設立所需之文件、繳納現金股款明細表、資產負債表、資本額查核報告書及籌備處帳戶存摺影本等資料，表明指動新公司之應收股款已收足，向臺中市政府申請公司設立登記，使不具有實質審查權之不知情承辦公務員認為形式要件已具備，並於112年5月2日將指動新公司設立登記資本總額30萬元之不實事項，登載在職務上所掌管之公司登記文書上，並以此方式使財務報表一部分之資產負債表發生不實結果，足以生損害於指動新公司經營所需資本之充實，及主管機關即臺中市政府對公司登記與資本額審核之正確性。【本院按：關於犯罪事實一即被告林献元違反公司法部分，檢察官及被告林献元均僅針對量刑上訴，而對原判決此部分認定之犯罪事實並不爭執，則此部分犯罪事實本可略而不載；惟本判決為求敘述連貫及方便閱覽，故仍將此部分犯罪事實列載如上。】

二、林献元成立指動新公司後，於112年10月上旬，在不詳地點

　　，以指動新公司名義，委託其大學老師即前靜宜大學企業管理學系副教授(已退休)蘇雲華，製作「2024年中華民國總統大選民意調查」供指動新公司使用。林献元、蘇雲華均知悉大陸地區中共係主張採取非和平手段危害我國主權及與我國武力對峙之境外敵對勢力，林献元並知悉大陸人士林靖東係中國共產黨福建省委員會(簡稱中共福建省委會，為中國共產黨在福建省的地方組織)直屬報社海峽導報之社委(中共福建省委會下設直屬事業單位<福建日報>，該報旗下擁有<海峽導報>等11種報紙、<海岸傳媒>等12種刊物及<海峽導報>等網站)，為反滲透法第2條第2款第3目所指境外敵對勢力所設立或實質控制之組織、機構派遣之人，即為反滲透法所稱之滲透來源。詎林献元竟受滲透來源林靖東之指示，而與縱使受滲透來源之指示亦不違反其本意之蘇雲華，共同意圖營利及意圖使候選人當選或不當選，基於以文字、圖畫傳播不實事項之犯意聯絡，於112年11月24日起，即中華民國第16任總統副總統選舉3組候選人(賴清德與蕭美琴、侯友宜與趙少康、柯文哲與吳欣盈)登記參選後(林献元、蘇雲華在此之前所製作、發布如附表一編號1至5所示不實民調部分，均由本院不另為無罪之諭知；附表一編號6則不在起訴範圍內)，由蘇雲華明知其並未以如附表一編號7至9「發布內容所載之相關民意調查事項資料(辦理時間、抽樣方式、調查方法、樣本數)」欄所示方式進行民意調查，其中附表一編號7僅在各地火車站以隨機拍照、攀談方式佯裝有實際製作民調，附表一編號8、9則以綜合參考其他各家民調公司所公布民調結果之方式，自行撰擬如附表一編號7至9所示不實民調手稿數據，交由林献元接續為下列傳播不實事項之行為：

　　.00)、「藍雀新傳媒」(由不知情之友人許永傳所經營，網址：000000000000.000)、「指傳媒」(由不知情之友人游勝鈞所經營)、台灣民眾電子報等網路新聞媒體平台，誤導選民對於選情之判斷，並藉以暗示藍綠兩方參選人選情緊繃，泛藍選民應放棄排名居後之「柯盈配」，足以生損害於賴清德、蕭美琴、柯文哲、吳欣盈及選民之投票意向。

　　」支持度落後「賴蕭配」支持度之差距縮小1%)，並將其上開捏造之不實民意調查結果，於同(9)日22時38分許，先以通訊軟體WeChat(下稱微信)傳送給中共國台辦新聞局長暨發言人陳斌華，陳斌華表示：「收到」，林献元再向陳斌華稱

　　：國民黨和民進黨，支持度差距不大，勝負還看雙方最後努力爭取未決定選民等語。林靖東旋即於翌(10)日14時54分許

　　，以微信帳號撥款人民幣2000元至林献元微信帳戶。林献元復於112年12月11日將上開不實民調結果，自行或透過不知情之他人，分別發布在「元丰傳媒」、「藍雀新傳媒」、「

　　指傳媒」等網路新聞媒體平台，藉由傳播前開不實事項，誤導選民對於選情之判斷，並藉以暗示藍綠兩方參選人選情緊繃，泛藍選民應放棄排名居後之「柯盈配」，足以生損害於賴清德、蕭美琴、柯文哲、吳欣盈及選民之投票意向。林献元於同(11)日隨即再以微信使用文字、圖畫方式，傳送上開發布民意調查結果之網站連結網址給林靖東，林靖東表示：「收到」，林献元再於112年12月13日告知林靖東第9波、第10波民調預計結果出來之時間，並向林靖東稱「到時候數據出來，你再自己調整給我」，林靖東則回以「OK」。

  ㈢蘇雲華於112年12月19日，將其以前揭方式製作之如附表一編號9所示不實民調數據交給林献元，林献元收受後，於同(19)日14時41分透過微信將記錄上開數據之「蘇雲華手稿數據」照片傳送給林靖東，林靖東傳送「+3」之訊息，2人隨即以微信通話逾2分鐘，接著林献元傳送「我用原始資料整理稿子，你再修改」之訊息及名稱為「09決戰2024最新總統民調.doc」之文字檔案給林靖東，2人再於同(19)日19時9分起通話6分4秒、20時1分起通話2分39秒，林献元並於同(19)日20時2分傳送「侯康加2点」，且將「侯康配」支持度由31

　　.05%調整變更為33.05%(亦即將原本侯康配」支持度落後「

　　賴蕭配」之局面反轉，變成「侯康配」支持度領先「賴蕭配

　　」)，並將更改後之「1_09決戰2024最新總統民調.doc」文字檔案傳給林靖東，2人再通話22秒，通話結束後，林靖東傳送「辛苦了」，林献元傳送「明天可以發出嗎？」，林靖東回以「抓緊」，林献元答以「收到」。林献元即依林靖東之指示，於112年12月20日將上開不實民調結果，自行或透過不知情之他人，分別發布在「元丰傳媒」、「指傳媒」、「台灣華報」(網址：0000000.000.00)等網路新聞媒體平台

　　，藉由傳播前開不實事項，誤導選民對於選情之判斷，並藉以暗示藍綠兩方參選人選情緊繃，泛藍選民應放棄排名居後之「柯盈配」，足以生損害於賴清德、蕭美琴、柯文哲、吳欣盈及選民之投票意向。林献元並於同(20)日22時32分起，傳送多個刊登上開報導之新聞網站網址給林靖東，林靖東回以「收到」。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查處、法務部調查局中部地區機動工作站、法務部調查局航業調查處臺中調查站、內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊偵查起訴及移送併案審理。

壹、本院審理範圍：

　　刑事訴訟法第348條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案經第一審判決後，檢察官及被告林献元、蘇雲華(下稱被告2人)均不服提起上訴。檢察官於本院準備程序及審理時表明：就被告林献元違反公司法部分，僅針對原判決之量刑上訴，而對原判決此部分認定之犯罪事實、證據、論罪均不爭執；就被告2人違反總統副總統選舉罷免法部分，係對原判決除誹謗不另為無罪諭知部分外均提起上訴。被告2人於本院審理時表明：僅針對原判決有罪部分之量刑上訴，而對原判決認定有罪之犯罪事實、證據、論罪、沒收均不爭執。綜據兩造所表明之上訴範圍，本院關於被告林献元違反公司法部分，僅就原判決刑之部分予以審理；關於被告2人違反總統副總統選舉罷免法部分，則應就原判決除誹謗不另為無罪諭知部分外均予以審理。

貳、被告林献元違反公司法部分(即犯罪事實一)：

一、檢察官上訴意旨略以：

　　被告林献元自112年4月間至大陸地區後，返臺後隨即於同年5月2日以不實驗資方式成立指動新公司，並以指動新公司之名義(規避指傳媒名義)在總統大選期間預計陸續發布10波假民調以干擾總統大選，嚴重影響公平選舉之民主核心價值，與一般單純違反公司法情節有別，原審僅量處有期徒刑3月

　　，實屬過輕，將使被告林献元心生僥倖，無法收警懲之效，已有量刑失當之違誤，請將原判決此部分撤銷，更為適當合法之判決。

二、被告林献元上訴意旨略以：

　　被告林献元於本案發生前，除107年間涉犯不能安全駕駛罪外，別無其餘犯罪紀錄，素行尚佳；其成立指動新公司後，雖有驗資不實之行為，惟並未對外募資，更無投資者受騙，犯罪所生之危險或損害應甚輕微；且於偵查之初即坦承犯罪

　　，並於113年3月5日向臺中市政府申請解散指動新公司，經臺中市政府准許解散登記，復已申請註銷指動新公司之稅籍

　　，足證犯後態度良好。原判決漏未審酌上開有利被告林献元之量刑因子，就其違反公司法部分量處有期徒刑3月，自有未洽，請將原判決此部分撤銷，更為適法判決。

三、原判決此部分科刑理由係以：

　㈠被告林献元前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以107年度豐交簡字第898號判決判處有期徒刑2月確定

　　，於108年1月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受前揭有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案違反公司法之有期徒刑以上之罪，為累犯；惟因檢察官並未就被告林献元構成累犯之事實及是否應加重其刑之事項有所主張並具體指出證明之方法，可認檢察官不認為被告林献元構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰不予論以累犯或依累犯規定加重其刑，然就被告林献元上述構成累犯之前案科刑及執行完畢紀錄，仍得作為依刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行

　　」而予以負面評價之科刑審酌資料，俾就其所應負擔之罪責予以充分評價。

　㈡審酌被告林献元為設立個人傳媒公司，明知其股款不足，竟向友人借款，佯為應收股款業經收足，待取得申請公司設立登記所需存款證明後，利用不知情之會計師查核簽證，旋將股款領出，使公司資本額呈不實之狀態，再持上開查核簽證向主管機關申請設立登記，使主管機關之公務員陷於錯誤，登載於其職務上之公文書，足生損害於主管機關對於公司登記與管理之正確性，並增加交易相對人潛在風險，兼衡被告林献元於原審自陳之教育程度、家庭經濟與生活狀況，及其有無前科、辯護人所提出相關品行素行資料等一切情狀，就被告林献元違反公司法部分量處有期徒刑3月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。

四、本院之判斷：

　㈠經核原判決關於累犯不予加重其刑之認事用法並無違誤，且原判決科刑時審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，對被告林献元違反公司法犯行所處刑度，符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕、被告林献元上訴意旨指摘原審量刑過重，其等此部分上訴均無理由，應予駁回。

　㈡緩刑宣告：

　　查被告林献元前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以107年度豐交簡字第898號判決判處有期徒刑2月確定，於108年1月25日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑(本院卷一第141至143頁)，此次違反公司法而觸犯刑典，於偵查及歷次審判中均自白認罪，犯後態度良好，歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，此部分所受宣告刑，本院認以暫不執行為適當

　　，故與後述違反總統副總統選舉罷免法部分所處之刑，均諭知緩刑3年並附負擔如主文第5項所示(詳見後述理由參三㈣)

　　，以啟自新。

參、被告2人違反總統副總統選舉罷免法部分(即犯罪事實二)：

一、證據能力部分：

　㈠被告蘇雲華雖爭執其於112年12月21日調詢時關於「一份民調15萬」該部分自白(詳見附表六之1、六之2)之證據能力，主張有因疲勞訊問而陳述錯誤之情形云云。然依證人即當日負責詢問之法務部調查局臺中市調查處組長陳蔚尚於原審審理時證稱：「(問：112年12月21日當天詢問的過程是否有違法的情形？)沒有，都是按照規定。」「(問：蘇雲華是否有向詢問人員反應他要休息或是怎樣的情形？)他要休息都可以任意休息，因為有律師全程在場陪同，所以對於個人的權利保障都是很清楚的。」「(問：<請提示112年12月21日被告蘇雲華臺中市調處筆錄最末頁簽名處>律師是否有在場、簽名？)有，賴嘉斌律師有簽名。」「(問：賴嘉斌律師是否提出對程序質疑的任何事項？)沒有，現場還蠻融洽的，跟律師互動良好。」「(問：蘇雲華說他因為疲勞、很累，所以講錯話，蘇雲華在回答的時候，是否有外觀、或是言語主張疲憊、遲頓、昏沉、打哈欠、邏輯不清、聽不清楚問題、重覆詢問人到底問什麼等的異常情形？)都沒有。」(原審卷二第34至35頁)，且觀原審當庭撥放及勘驗112年12月21日13時02分起之調詢錄音檔而逐字製作之譯文可知，該次調詢原本業已結束，但被告蘇雲華主動提起「萬一陳述要改可以嗎

　　」、「其實我現在想起來有一個，因為他似乎好像有講過，老師，那一份民調我付你15萬」，而其更改陳述的動機則是因為「他(林献元)都不扛，所以我想想看，如果有談數字，似乎好像有談這個數字」(按：被告林献元曾於本案附表一編號7至9所示行為前，致電向被告蘇雲華表示「你不用擔心啦，有事我會扛起來啦」等語，詳見附表七之2)，詢問人陳蔚尚甚至提醒被告蘇雲華「但是，你說從來都沒有提到錢的事情」、「他(林献元)有沒有提出，那這個會有出入」、「

　　對你會比較不利」，惟被告蘇雲華仍繼續表示「但如果有機會談到，我想說他曾經談過這一份民調15萬，這是剛剛想起來的」等語(見附表六之2)，足見被告蘇雲華於該次調詢時並無受到疲勞訊問或其他不正取供之情形，其關於「一份民調15萬」該部分自白，係出於自由意志而為之，應具有證據能力，得作為認定被告蘇雲華犯罪事實之證據。又被告林献元雖亦爭執被告蘇雲華該部分調詢陳述之證據能力，然本院並未將該部分陳述作為對被告林献元不利之認定依據，即無須探究該部分陳述對被告林献元而言是否符合傳聞法則之例外，併為指明。

　㈡刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」本判決所引用(本判決未引用者，不予論述其證據能力)被告2人以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告蘇雲華及其辯護人同意作為證據(本院卷一第171、226頁)

　　，被告林献元及其辯護人則知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。

　㈢本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠被告2人除否認有營利之意圖(總統副總統選舉罷免法第90條第3項)及有受滲透來源指示(反滲透法第7條)之故意外，對於犯罪事實二所示構成總統副總統選舉罷免法第90條第1項傳播不實罪之犯行均坦承不諱(被告林献元部分：見本院卷二第8、27至29頁，被告蘇雲華部分：見原審卷二第327頁、本院卷二第8至9、27至29頁)，核與證人即「藍雀新傳媒」網路新聞平台經營者許永傳(選偵164卷三第91至103、125至135頁)、證人即「指傳媒」網路新聞平台經營者游勝鈞(選偵164卷三第181至202、389至397頁)、證人即台灣民眾電子報記者陳明成(選偵164卷三第55至62、83至86頁)、證人即前「元丰傳媒」記者蘇永欽(選偵164卷三第3至8、15至17頁)、證人即趨勢民意調查股份有限公司個案顧問劉典倡(選偵164卷三第23至30、41至51頁)於調詢及偵訊時證述之情節相符，並有「元丰傳媒」、「指傳媒」、「藍雀新傳媒」、「台灣華報」、「台灣民眾電子報」、「全民生活資訊網」

　　、「peponews」、「環球日報社」、「alllifenews」、「

　　chinatimes」網站列印資料、被告蘇雲華扣案手機通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、涉嫌不法行動蒐證作業報告、被告林献元通訊監察譯文、「指傳媒」網站發布民調資料整理表(選偵164卷一第41至198、201至251、255至260、307至392

　　、429至444、451至453頁)、被告林献元與證人劉典倡間之通訊監察譯文、被告蘇雲華持用之0000000000門號基地臺位置、名下之車牌號碼000-0000號機車車行軌跡、法務部調查局臺中市調查處112年12月11日、12日對被告蘇雲華實施行動蒐證作業報告表、112年12月19日行動蒐證影片截圖、被告蘇雲華民意調查報告手稿照片(選偵164卷二第176至177、347至436、457至459頁)、被告林献元與證人陳明成、許永傳間之通訊監察譯文、證人許永傳與被告林献元LINE對話紀錄翻拍照片(選偵164卷三第73至79、107至121頁)、被告蘇雲華工作日誌手稿、被告2人LINE對話紀錄翻拍照片、手寫民調比對新聞民調結果圖表(選偵164卷四第129至131、135至158、221至245頁)、被告蘇雲華手寫民調結果、民意結果分析之數據手稿影本、被告林献元與證人陳明成間之通訊監察譯文、「元丰傳媒」與「指傳媒」網站列印資料、被告林献元扣案手機微信對話紀錄、手機翻拍照片(選偵164卷五第15至23、149、315至386、397至426頁)、被告蘇雲華與指動新公司進行2024年中華民國總統大選民意調查合作書、被告蘇雲華之民調手稿及被告林献元發布數據彙整表、被告林献元彙整民調發布網頁截圖(選偵97卷第117、121至124、157至160頁)在卷可稽，足認被告2人之自白與事實相符而可採信。

　㈡被告2人就犯罪事實欄二所示傳播不實犯行，雖均否認有營利之意圖及有受滲透來源指示之故意，惟查：

　關於「營利之意圖」部分：

　⒈被告林献元於112年9月30日曾致電趨勢民調股份有限公司顧問即證人劉典倡詢問總統大選民調製作經費，被告林献元問到：「我們要設定題目，指定問卷時間，這樣子可以嗎？…因為我們有特殊目的，所以我們要自己弄題目，…你就看費用多少就多少啊，…就大概多少就好了，我只要抓一個那個就好了…」，證人劉典倡回復略以：「我沒有做過那種你們給我們題目」、「大概20(萬元)到30至少啦，假設是作你們的題目，我覺得25到30跑不掉啦，啊如果假設是我們自己做的題目，可能可以到20，但是都還是要看題目的數量、狀況

　　」等語，被告林献元則回應：「我題目還沒跟我老師討論耶

　　，我不知道怎麼問，我只是說，因為我們老師說他沒有那個

　　，就是沒有電訪員啦！然後他可以設定題目跟跑結果這樣子啦」、「你放心好了，沒關係，錢不是問題」、「我明天跟我老師討論一下，然後後續我再跟你聯繫，看我老師怎麼弄

　　」等語，有被告林献元與證人劉典倡之通訊監察譯文可參(選偵164卷一第429至431頁)，佐以被告林献元前於112年7月間詢問被告蘇雲華請其做總統大選民調ㄧ波之時間及費用時，被告蘇雲華表示：其無機器、軟體及人員，因此無法做民調等情，有被告2人之LINE對話紀錄可參(詳見附表七之1編號2)，是本案欲製作如附表一編號7至9所示民調，不可能無須支出任何費用。

　⒉被告2人雖均辯稱被告林献元係委託被告蘇雲華無償製作本案民調，被告蘇雲華並提出①其於112年10月5日與指動新公司簽立之「2024年中華民國總統大選民意調查合作書」手稿(選偵97卷第117頁)，其上記載「本合作案(按：預計進行10波民調)係無償進行，所有費用係由蘇雲華負擔。蘇雲華係感佩林献元熱誠為國而為之！」等語，②被告林献元於110年12月10日簽立之150萬元借據(選偵97卷第119頁)，其上記載林献元向蘇雲華借得150萬元，該筆款項已於110年12月10日取得，保證於113年6月30前償還完畢等語。惟查，被告蘇雲華於112年7月13日被告林献元詢問其受託製作民調之意願及費用時答以「老師已沒有機器、軟體，更不要說人員，因此無法做民調！」等語(見附表七之1編號2)，是被告蘇雲華欠缺製作民調之人力、物力及財力，被告林献元亦知悉此事

　　。而被告林献元於詢問過證人劉典倡後明確知悉，委託民調公司製作一波民調至少需20萬元，已如前述。然被告蘇雲華與被告林献元間僅係一般師生關係，並無至親情誼，被告蘇雲華竟願意在缺乏機器、軟體、人員之情形下，自掏腰包負擔一切支出，無償為被告林献元之指動新公司製作10波民調

　　，顯與常情不符。又被告蘇雲華供稱曾借款150萬元給被告林献元，然被告林献元於偵查中兩度否認雙方有借貸關係，嗣經調查局告知被告蘇雲華有上開供述後，被告林献元始改稱有向被告蘇雲華借款150萬元，惟就該筆借款之時間、地點、借款目的及用途、還款期限等，被告2人之供述均不一致，且亦查無被告蘇雲華於借據所示110年12月10日交付借款期間，有何大額提款或匯款之相關紀錄，甚至被告林献元於該借據之立據人簽名處，竟將自己姓名簽寫為林「獻」元

　　，則被告2人間是否確有該筆150萬元之借貸關係，顯然大有可疑。參以被告蘇雲華在法務部調查局臺中市調查處詢問時自承「他(指被告林献元)曾經談過喔，一份民調15萬喔」等語，有該錄音譯文(詳見附表六之1、六之2)、檢察官及原審法院勘驗筆錄在卷可稽，益徵被告蘇雲華提出之「2024年中華民國總統大選民意調查合作書」手稿所載無償製作10波民調、借據所載150萬元借款情形，均難採信為真實，而該筆「借款金額」150萬元，恰好是被告林献元對被告蘇雲華談過一份民調15萬、共計製作10波民調之金額，堪認被告蘇雲華製作如附表一編號7至9所示不實民調之行為，係出於營利之意圖而為之(至於被告蘇雲華實際上是否業已取得原先約定之報酬，則非所問)。

　⒊被告蘇雲華於112年11月21日向被告林献元表示要思考是否繼續合作時，以LINE傳送「不是為難你！而是為難了老師！

　　」、「當然！如我們真實做民調，真實報導，那也無為難之處！再讓老師想想吧！」等文字給被告林献元，被告林献元回以「老師，有發生什麼事情嗎？能否把剩下的做完，有始有終，才能請款？」，被告蘇雲華答稱「了解也辛苦你了！老師再想想！」(見附表七之1編號15)，被告林献元於偵查中雖辯稱是打錯字，本來是要打「結案」，然被告林献元亦自承係使用注音輸入法，比對「結案」與「請款」之注音輸入拼音方式有截然差距，被告林献元上開所辯顯屬卸責之詞

　　，不值憑信。又被告林献元於傳送上開文字訊息之同日18時34分許，撥打行動電話給被告蘇雲華，說到「你不用擔心啦

　　，反正就是我委託的單位而已呀，有事我會扛起來啦，啊我們就是把10波做完就好了啊」、「我知道，我知道，不是啊

　　，因為這個案子如果這樣到時候就沒辦法，嘖，前面不就前功盡棄，啊怎麼，沒辦法結案哪」等語(見附表七之2)。從被告2人上開文字訊息及被告林献元上開言談，一再顯示其2人製作、發布附表一編號7至9所示民調係受託且有償，其等亦相當在乎能否順利請款結案，是被告2人具有營利之意圖甚明。

　⒋被告林献元更曾於112年12月9日，亦即112年12月11日發布如附表一編號8所示不實民調數據前2天，預先將該次發布民調數據之新聞稿，以微信傳送給中共國台辦新聞局長暨發言人陳斌華，陳斌華表示：「收到」，林献元再向陳斌華稱：國民黨和民進黨，支持度差距不大，勝負還看雙方最後努力爭取未決定選民等語(選偵164卷四第247至249頁)。中共媒體「海峽導報」社委林靖東(為滲透來源，詳後述)旋即於翌(10)日14時54分許，以微信帳號撥款人民幣2000元至被告林献元微信帳戶(選偵164卷一第393至394頁)，更足見被告林献元確實具有營利之意圖無疑。

　關於「受滲透來源之指示」部分：

　⒈林靖東為反滲透法所稱之滲透來源：

　　查「海峽導報」係由中國共產黨在福建省之地方組織「中國共產黨福建省委員會」直屬事業單位福建日報社(福建日報報業集團)所主管主辦，亦即係由中共官方實質控制之媒體

　　，林靖東則為「海峽導報」之社委，此有中國共產黨福建省委員會網路資料、福建日報網路資料、海峽導報網路資料、海峽導報IG首頁截圖、海峽導報背景介紹(含福建省人民政府網站、中央紀委國家監委網站、福建日報社新聞、閩南師範大學就業信息網、福建日報社社會責任報告等截圖)、林靖東臉書資料截圖、被告林献元兩岸速遞(快捷)寄件人聯照片、海峽導報臉書粉絲專頁在卷可稽。又海峽導報社係福建日報下轄事業單位，為大陸地區黨務機構設立之外圍組織下轄事業單位；林靖東任職海峽導報社臺灣新聞中心副主任，具大陸地區黨務機構設立之外圍之人員身分等情，亦有我國國家安全局113年6月7日衡安字第1130004219號函文可參。自堪認定林靖東確係反滲透法第2條第2款第3目所指境外敵對勢力所設立或實質控制之組織、機構派遣之人，即為反滲透法所稱之滲透來源。

　⒉被告林献元主觀上知悉林靖東為滲透來源而有受滲透來源指示之直接故意、被告蘇雲華主觀上有縱使受滲透來源指示亦不違反其本意之不確定故意(間接故意)，從而依滲透來源之指示為傳播不實犯行：

　⑴依被告林献元與證人游勝鈞於112年3月10日22時14分起之通話內容，被告林献元稱：「東東(林靖東)現在已經升到社委了，然後他是在王煒上面的啊，王煒升不上，王煒現在是編委而已啊。」「所以他(林靖東)現在直通高層這樣子。」(游勝鈞：「是喔，那這樣更好辦。」)「他(林靖東)很常去北京述職啊。」(游勝鈞：「喔是喔，那這樣子你過去應該很大機會啦！」)「對啊對啊，就是，就是因為要請他(林靖東)帶我去跟「莊處」(福建省台辦副處長莊喆夫)啊，總是要有人陪啊，好久沒有那個啊。」「他(莊喆夫)是他(林靖東)的長官。」等語(見附表九)。可見被告林献元知悉林靖東為海峽導報之社委、直通高層、很常去北京述職，更知悉林靖東與中共福建省台辦之政治關係，其對於林靖東為滲透來源一事，自屬知之甚明。

　⑵觀諸被告林献元與林靖東之微信通訊內容，被告林献元有於①112年12月9日，請林靖東「幫忙反應」被告蘇雲華反對將民調數據大幅度反轉之事；②112年12月13日，向林靖東報告製作第9、10波民調之進度，要林靖東自己調整民調數據

　　；③112年12月19日，傳送被告蘇雲華手寫民調數據照片給林靖東、林靖東收受後指示「+3」，被告林献元回以「我用原始資料整理稿子，你再修改」，被告林献元復傳送「1_09決戰2024最新總統民調.doc」定稿檔案給林靖東，林靖東回以「豎起大拇指」圖案3個並稱「辛苦了」、被告林献元隨即問「明天可以發出嗎？」，林靖東回以「抓緊」，被告林献元表示「收到」等情(見附表八編號1、4、5)，以上在在顯示被告林献元與林靖東間就本案製作、發布不實民調一事

　　，並非僅是新聞同業間互相交換新聞及資訊，而是被告林献元直接受滲透來源林靖東本人、間接受林靖東不詳上級人士指示，製作「符合上意」之民調數據，並任由林靖東調整民調數據後，由被告林献元於林靖東認可之時間發布該民調新聞。又被告林献元曾於112年12月9日，即112年12月11日發布如附表一編號8所示不實民調數據前2天，預先將該次發布民調數據之新聞稿，以微信傳送給中共國台辦新聞局長暨發言人陳斌華，林靖東旋即於翌(10)日14時54分許，以微信帳號撥款人民幣2000元至被告林献元微信帳戶等情，業如前述(理由⒋)，更可見被告林献元確係受滲透來源之指示，而與被告蘇雲華共同製作及發布如附表一編號7至9所示不實民調。

　⑶至於被告蘇雲華或許不認識林靖東其人，然詳觀被告2人於製作及發布如附表一編號7至9所示不實民調前之LINE對話紀錄：①112年11月19日蘇雲華：「献元：第七波民調何時開始，實難決定！須待藍白合，或不合，才能決定！先告知你

　　，如有意見，再告訴老師！」；林献元：「老師，先暫緩進行，第六波民調還沒有收到指示可以發出」；蘇雲華：「為何不發？指示？」、「現在發，還來得及！」；林献元：「

　　不清楚，等待指示。」…蘇雲華：「老師不太高興！拆夥，也不是不行！」；林献元：「請老師多包涵，可能對方有特殊考量」(見附表七之1編號14)。可見被告蘇雲華在製作如附表一編號7至9所示不實民調前，即已知悉被告林献元係受人之託、須等待對方指示始能進行及發布民調，且對方可能有特殊考量等情。②被告蘇雲華於112年11月21日以LINE傳送標題為「紅色滲透23家網媒　國安單位調查負責人與特定境外勢力往來」(內容為指傳媒、指動傳科技有限公司等遭中共滲透之網媒遭國安單位調查)之新聞給被告林献元，並質疑被告林献元成立的新公司實質上與先前的舊公司相同，要解除與被告林献元之間的民調合作，被告林献元則回應「

　　能否把剩下的做完，有始有終，才能請款」，並隨即撥打行動電話向被告蘇雲華解釋「反正就是我委託的單位而已呀，有事我會扛起來啦，啊我們就是把10波做完就好了啊，因為你做你的，發布是我在發布啊」、「因為這個案子如果這樣到時候就沒辦法，嘖，前面不就前功盡棄，啊怎麼，沒辦法結案哪」等語(見附表七之2)，隨後被告蘇雲華以LINE向被告林献元表示「了解也辛苦你了！老師再想想！」。可見被告蘇雲華在製作如附表一編號7至9所示不實民調前，對於其與被告林献元合作之民調案可能係受中共「紅色勢力」之委託，原本存有疑慮，但經被告林献元表示：把剩下的做完有始有終才能請款、受委託及發布民調新聞的人是被告林献元

　　、有事被告林献元會扛起來、被告蘇雲華不用擔心等語，被告蘇雲華即表示：了解了、再想想，其後並陸續製作如附表一編號7至9所示不實民調，足認被告蘇雲華已預見被告林献元甚有可能係受滲透來源之指示，卻仍與被告林献元共同製作及發布如附表一編號7至9所示不實民調，被告蘇雲華主觀上自有縱使受滲透來源指示亦不違反其本意之不確定故意。③112年11月24日林献元：「早上有跟對方聯繫，他請我等消息再開始進行，我馬上把老師的考察反饋給他」；蘇雲華

　　：「好吧！等你消息！」、「合作書上不是載明，相關民調事宜由我決定？要等誰的消息？」、「沒關係！老師配合你

　　！」；林献元：「感謝老師體諒中間人的難處」、「蘇老師晚上好，下周一你可以按照你的規劃進行第七波民調工作，辛苦了！」；蘇雲華：「了解！」；林献元：「難為老師了

　　，非常抱歉」(見附表七之1編號17)。足見被告蘇雲華知悉被告林献元只是中間人、真正主導民調案者另有其人，卻仍願配合被告林献元行事。綜上足見，被告蘇雲華不僅知悉其與被告林献元合作之民調案是有償受委託，且被告蘇雲華主觀上已預見委託人係中共「紅色勢力」相關單位，然仍無礙其繼續與被告林献元共同製作及發布如附表一編號7至9所示不實民調之意願。堪認被告蘇雲華對於委託被告林献元製作及發布假民調之人，為反滲透法所稱之「滲透來源」，雖非明知，但已具備不確定故意。

　㈢被告2人受滲透來源之指示，基於營利及影響我國正副總統選情之意圖，共同製作及發布如附表一編號7至9所示不實民調結果，以我國選舉經驗常見操作「棄保效應」、「從眾效應」或「西瓜效應」之候選人選戰策略或選民策略性投票之情形以觀，自足以生損害於公眾(選民之投票意向)及他人(候選人賴清德、蕭美琴、柯文哲、吳欣盈)。

　㈣綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科

　　。

三、論罪科刑及一部撤銷改判、一部駁回上訴之理由：

　㈠論罪：

　　核被告2人所為，均係犯反滲透法第7條、總統副總統選舉罷免法第90條第3項、第1項之受滲透來源指示而意圖營利傳播不實罪。被告2人基於單一行為決意與目的(即基於使候選人當選或不當選)，先後透過網路新聞媒體平台發布如附表一編號7至9所示3次虛假民調之行為，係於密接之時間實施，並侵害相同之法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開

　　，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。被告2人利用犯罪事實二所示不知情之網路新聞媒體平台經營者，遂行上開犯行，為間接正犯。被告2人就上開犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。檢察官移送併辦之事實，與起訴之事實相同，為事實上同一案件，本院自當併予審理。

　㈡刑之加重事由：

　⒈被告2人所犯受滲透來源指示而意圖營利傳播不實罪，均應依總統副總統選舉罷免法第90條第3項規定加重其刑，及依反滲透法第7條規定遞加其刑。

　⒉檢察官雖於本院審理時主張：被告林献元前因酒駕之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院107年度豐交簡字第898號判決判處有期徒刑2月確定，於108年1月25日易科罰金執行完畢

　　，被告林献元受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑等語(本院卷二第48頁)。惟按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」；又「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」(最高法院110年度台上字第5660號判決意旨)。經查，本案檢察官於起訴書及原審審理中，均未就被告林献元構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張及舉證，依上開說明，原審未論以累犯及未依累犯規定加重其刑

　　，即難謂有應調查而不予調查之違法。再者，原審量刑時已將被告林献元前科素行作為審酌事項之一，參照上述最高法院判決意旨，被告林献元可能構成累犯之前科及素行資料既已列為量刑審酌事由，對其所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後於上訴程序中，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由

　　，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。故檢察官關於被告林献元構成累犯應加重其刑之主張尚無足採，此部分亦不構成撤銷原判決之理由。

　㈢撤銷改判部分：

　⒈撤銷理由：

　　被告2人就附表一編號7至9所為傳播不實犯行，係受滲透來源之指示且具有營利之意圖，而應論以反滲透法第7條、總統副總統選舉罷免法第90條第3項、第1項之罪，並應依總統副總統選舉罷免法第90條第3項規定加重、反滲透法第7條規定遞加其刑，認定理由已詳如前述。原判決未詳細審酌檢察官所提諸多事證，而認被告2人被訴涉犯總統副總統選舉罷免法第90條第3項、反滲透法第7條部分皆屬不能證明，乃變更起訴法條僅論處被告2人犯總統副總統選舉罷免法第90條第1項之傳播不實罪，核其認事用法均有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，此部分上訴為有理由，應由本院將原判決關於被告2人違反總統副總統選舉罷免法之罪刑部分(含褫奪公權)予以撤銷改判，原判決就被告林献元所定應執行刑因此失所依附，應併予撤銷。

　⒉刑之酌科：

　⑴本院審酌被告林献元身為媒體記者，被告蘇雲華則為前大學教授，在社會上均具有一定之身分地位，並肩負相當程度之社會監督與教育責任，且被告2人皆為我國國民，生於斯長於斯，竟意圖營利而受滲透來源之指示，為使特定候選人當選或不當選，分別違反職業與學術倫理，以製作(虛捏)、傳播不實民調之方式，協助中共操弄假民調及介入我國總統大選，誤導選民對於選情之判斷，妨害總統副總統選舉投票之公正、公平與純潔，影響民主政治及民意調查制度之正常發展，犯罪所生危害非輕，被告林献元於偵查、原審審理中及提起上訴後雖均否認傳播不實犯行，惟嗣於本院審理中已就此部分自白認罪，被告蘇雲華於原審審理中坦承傳播不實犯行及表示羞愧、悔悟，提起上訴後雖一度否認主觀犯意，惟嗣於本院審理中亦已就此部分自白認罪，可見被告2人非無反省悔過之心，雖其2人就主觀犯意部分，仍否認有營利之意圖及受滲透來源指示之故意，未能全盤正視己非，但犯後態度尚難認為不佳，兼衡卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表所載被告2人有無前科之素行(詳後述理由㈣)，及其2人於本院審理中自陳之教育程度、家庭經濟與生活狀況，暨辯護人所提出相關品行素行資料等一切情狀，就被告2人違反總統副總統選舉罷免法部分各量處如主文第2、3項所示之刑。又總統副總統選舉罷免法第90條第3項、反滲透法第7條加重其刑之規定，性質上均為刑法分則之加重，被告2人所犯反滲透法第7條、總統副總統選舉罷免法第90條第3項、第1項之罪(第1項之法定刑為5年以下有期徒刑)，經依總統副總統選舉罷免法第90條第3項規定加重、反滲透法第7條規定遞加其刑後，因法定刑已經更易，故被告蘇雲華雖受有期徒刑6月之宣告，仍與刑法第41條第1項規定得易科罰金之條件不符

　　，而不得諭知易科罰金之折算標準，當予指明。

　⑵褫奪公權(即從刑)部分：

　　總統副總統選舉罷免法第99條第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」此項褫奪公權之宣告，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用。惟總統副總統選舉罷免法第99條第3項並未明定褫奪公權之期間，自應回歸刑法第37條第2項之規定(即1年以上10年以下)。查被告2人違反總統副總統選舉罷免法部分，係犯總統副總統選舉罷免法第5章之罪，且被告2人均經本院宣告有期徒刑以上之刑，爰依上開規定，審酌被告2人犯罪手段與情節，分別於其等所犯違反總統副總統選舉罷免法之罪刑項下，宣告褫奪公權如主文第2、3項所示。

　㈣緩刑宣告：

　　查被告林献元前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以107年度豐交簡字第898號判決判處有期徒刑2月確定，於108年1月25日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告蘇雲華則未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑(本院卷一第141至146頁)。被告2人此次觸犯刑典，犯後已就違反總統副總統選舉罷免法之傳播不實部分自白認罪，非無反省悔過之心，業如前述，且2人於偵查中均遭羈押2個月，歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本案違反總統副總統選舉罷免法所受宣告刑，本院認以暫不執行為適當，故諭知被告林献元緩刑3年、被告蘇雲華緩刑2年，以啟自新。又為使被告2人能記取教訓及加強其等法治觀念，認有賦予一定負擔以資警惕及預防再犯之必要，故依刑法第74條第2項第4、5、8款規定，課以被告林献元如主文第5項所示、被告蘇雲華如主文第3項所示負擔，併依刑法第93條第1項第2款規定

　　，諭知被告2人於緩刑期間付保護管束。被告2人如違反該等負擔情節重大者，依法得撤銷緩刑之宣告，特此指明。

　㈤上訴駁回部分：

　⒈按刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪(違法)行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪(違法)行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以，不論依修正前刑事訴訟法第348條規定或依同法第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪(違法)行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回(最高法院

　　111年度台上字第117號判決要旨)。

　⒉檢察官於本院準備程序及審理時表明就被告2人違反總統副總統選舉罷免法部分，係對原判決之全部上訴，應認其此部分上訴範圍包括沒收部分在內。原判決理由就被告2人違反總統副總統選舉罷免法之沒收部分敘明：①被告林献元扣案如附表二編號3、6至8所示之物，均為被告林献元所有，其中附表二編號3所示之物為其所傳播不實之民調結果，附表二編號6至8所示之物係被告林献元持以供與被告蘇雲華聯繫使用之工具；被告蘇雲華扣案如附表三編號1至3、7所示之物，均為被告蘇雲華所有，其中附表三編號1至3所示之物分別為其與被告林献元之指動新公司之合作書及其所傳播不實之民調分析結果，附表三編號7所示之物係被告蘇雲華持以供與被告林献元聯繫使用之工具，業據其等於原審審理時供認不諱，該等扣案物係供犯罪所用或所生之物(工具)，依刑法第38條第2項前段規定，分別於其等所犯之罪刑項下宣告沒收。至於其餘扣案物品，並無積極證據證明與被告2人本案所犯之罪有關，均不予宣告沒收。②卷內並無積極證據足以證明被告2人有因本案實際取得任何報酬或財產上利益，自毋庸為犯罪所得沒收或追徵之諭知。經核原判決此部分認事用法並無違誤，檢察官上訴意旨亦未指摘原判決關於被告2人違反總統副總統選舉罷免法之沒收部分有何違法或不當

　　，此部分上訴為無理由，應予駁回。

四、不另為無罪諭知部分：

　㈠公訴意旨另以：

　⒈林靖東(綽號「東東」)、王煒、許巧娜均為大陸地區人民，林靖東及王煒2人均係中共福建省委會直屬報社海峽導報之員工，林靖東為海峽導報之社委，王煒為海峽導報之編委，許巧娜原為王煒下屬並擔任海峽導報臺海新聞中心記者，現已離職並與王煒在廈門合夥開設黑潮兩岸(廈門)文化創意有限公司[下稱黑潮兩岸(廈門)公司]。

　⒉緣被告林献元於112年4月20日至同年4月23日，受林靖東邀約前往大陸地區廈門市旅遊，被告林献元並邀約被告蘇雲華共同前往該次旅程。被告林献元於112年4月23日返臺後，為便於日後以網路媒體公司名義在臺發布民調結果以取信中共官媒，遂於112年4月間著手成立指動新公司，並於同時期創立網路新聞媒體平台「元丰傳媒」。而王煒、許巧娜則分別於附表四所示日期，以如附表四所示匯款戶名，轉帳匯款如附表四所示金額至被告林献元指定如附表四所示收款戶名之帳戶(廈門銀行林献元帳戶、中國工商銀行江新華帳戶)，其中除附表五部分係受王煒之託購買茶壺費用，其餘係為陸方寫稿之宣傳費用。嗣被告林献元於112年10月初，在不詳地點，以指動新公司名義，先與被告蘇雲華約定以每波民調15萬元即10波民調共150萬元之價格，委託被告蘇雲華自112年10月11日起至113年1月3日止進行10波「2024年中華民國總統大選民意調查」之費用，於112年10月5日雙方通謀虛偽簽立「2024年中華民國總統大選民意調查合作書」表示「本合作案係無償進行，民意調查相關費用由蘇雲華負擔，蘇雲華係感佩林献元熱誠為國而為之」作為不實之無償委託契約，雙方並簽立虛偽不實之150萬元借據，佯稱被告林献元向被告蘇雲華借款150萬元，於上開不實之借據記載於113年中將由被告林献元「還款」150萬元予被告蘇雲華，用以佯裝成被告林献元日後約定給付被告蘇雲華完成製作10波民調150萬元之費用。詎被告蘇雲華竟意圖營利，基於違犯總統副總統選舉罷免法第90條第3項、第1項意圖營利傳播不實之接續犯意；被告林献元亦意圖營利，另基於違犯總統副總統選舉罷免法第90條第3項、第1項意圖營利傳播不實之犯意，分別為下列行為：

　⑴被告蘇雲華明知其並未以附表一編號1至6「發布內容所載之相關民意調查事項資料(辦理時間、抽樣方式、調查方法、樣本數)」欄所示之調查時間、調查範圍(北中南各一定人數

　　)、調查對象、調查方法委派訪員或親自實際訪問如發布內容所載之完訪民眾人數方式進行民意調查，僅在各地火車站以隨機拍照方式，或以實際面訪1人作為代表面訪10餘人，甚至以實際面訪1人代表面訪150人之樣本數計算(被告蘇雲華稱乃其自行研發之「民調延伸法」)，佯作其有實際製作民調之假象，並於附表一編號1至6所載之「製作波次及調查時間」，在不詳地點，自行撰擬如附表一編號1至6所示不實民調手稿數據。被告蘇雲華分別於112年10月12日、112年10月20日、112年10月29日、112年11月3日、112年11月11日、112年11月17日，交付其以前揭方式製作之如附表一編號1至6所示不實民調數據予被告林献元。被告林献元收受被告蘇雲華交付前揭6次不實民調數據後，分別於附表一編號1至5「發布波次及發布日期」欄所示時間，透過「指傳媒」、「

　　元丰傳媒」、「藍雀新傳媒」、「台灣華報」、台灣民眾電子報等網站，發布如附表一編號1至5「發布內容所載之相關民意調查事項資料(辦理時間、抽樣方式、調查方法、樣本數)」欄所示之不實民調數據(其中附表一編號6不實民調部分，事後因藍白合破裂而未發布，此部分因未遂而不罰，不在本案起訴範圍)。被告蘇雲華透過被告林献元傳播前開不實之事項，誤導選民對於選情之判斷，並藉以暗示藍綠兩方參選人選情緊繃，泛藍選民應放棄排名居後之柯文哲，而足生損害於賴清德、柯文哲及選民(公眾)之投票傾向。

　⑵於上開發布如附表一編號1至5所示之不實民調期間，被告林献元於112年11月3日18時許，收到被告蘇雲華透過LINE交付如附表一編號4(第4次)之「蘇雲華手稿數據」欄所示之民調數據後，為便於日後向中共官方請款，遂自行將上開被告蘇雲華交付如附表一編號4之手寫民調數據進行變更調整，其中侯友宜支持度由21.00%變更為22.50%(調高1.5%)，賴清德之支持度由28.22%變更為26.72%(調低1.5%)，使侯、賴2人之支持度差距縮小3%後，於112年11月6日，將附表一編號4(第4次)捏造之不實民意調查結果，委託不知情之友人許永傳，依前開不實民調數據，製作民調結果圖表，並委託許永傳發布在其經營之網路新聞媒體平台「藍雀新傳媒」，被告林献元分別發布在台灣華報網站、「元丰傳媒」網站，同時亦委託其他新聞媒體友人發布在各別網路新聞平台。被告林献元傳播前開不實之事項，誤導選民對於選情之判斷，藉以暗示藍綠兩方參選人選情緊繃，泛藍選民應放棄排名居後之柯文哲，而足生損害於賴清德、柯文哲及選民(公眾)之投票傾向。

　⒊因認被告蘇雲華就附表一編號1至5部分、被告林献元就附表一編號4部分，均係犯總統副總統選舉罷免法第90條第3項、第1項之意圖營利傳播不實罪嫌。

　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按總統副總統選舉罷免法第90條規定之傳播不實罪，以意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件。而依一般選舉過程，從候選人表態參選起，分經公告選舉、候選人登記、公告候選人名單、投票日等競選活動階段，則行為人於何種階段傳播不實之事，始得論以本罪，在法律解釋上，非無爭議

　　。本院審酌本條規定之文義，既已明文規定行為人之主觀意圖係使「候選人」當選或不當選(或使「被罷免人」罷免案通過或否決)，則解釋上開規定之行為時點，至少應有法條文義規定之「候選人」存在為要件；惟另審酌本條規定旨在杜絕濫發黑函、恣意虛構事實抹黑對手等妨害選舉行為，以端正選風，維護候選人之權益，且本條規定並未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不應狹隘限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之，而應認為具有候選人資格者，於向選務機關辦妥候選人登記時，即為本條所規定之「候選人」，行為人意圖使該候選人當選或不當選，非法散布謠言或傳播不實罪之論罪時點，當自該候選人合法登記時起算，而不限於選務機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間(臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第10號審查意見及研討結果均同此結論)。

　㈢經查，參選中華民國第16任總統副總統選舉之3組候選人，係於112年11月21日及24日先後完成登記，而被告蘇雲華被訴製作及傳播附表一編號1至5、被告林献元被訴傳播附表一編號4所示不實(捏造)民調數據之行為時間，均係在該3組候選人完成登記之前，斯時該3組有意角逐總統副總統大選之人士既尚未經完成登記，即不得謂係總統副總統選舉罷免法所稱之候選人，是以被告2人此部分所為，自與同法第90條規定之犯罪構成要件不符。

　㈣公訴意旨雖援引最高法院98年度台上字第3319號判決要旨，以「刑罰有關投票行賄、受賄罪之規定，旨在防止金錢介入選舉，以維護選舉之公平與純正。故候選人為求當選，於選務機關發布選舉公告之前或其登記參選之前，即對於有投票權之人預為賄賂，請求於選舉時投票支持，已足敗壞選風。則於選務機關已發布選舉公告或候選人已登記參選後，對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂者，固應予以處罰；即在選舉公告或該候選人登記參選前，行賄或受賄者，均預期行賄者將來會參選，而約定予以投票支持時，自仍有公職人員選舉罷免法相關規定之適用，方合乎立法意旨。故行賄時縱尚未登記參選，如其已著手賄選之犯行，日後並實際登記取得候選人資格者，即與該罪之要件該當。」主張被告2人此部分被訴之行為時間，雖均係在「候選人」登記參選前，然被告2人係基於接續之犯意，且傳播不實事項之對象，事後亦已實際登記取得候選人資格(條件成就)，仍應該當總統副總統選舉罷免法第90條傳播不實罪之構成要件云云。惟公訴意旨所舉上開最高法院判決要旨，係關於投票行賄、受賄罪規定之解釋，與被告2人本案被訴傳播不實罪之法條文義

　　、立法目的及所涉之犯罪事實均有不同，已難逕行比附援引於本案。且總統副總統選舉罷免法第90條規定之傳播不實罪

　　，其行為在本質上更近似於誹謗或造謠行為，是否有如投票行賄、受賄罪規定，以目的性擴張解釋方式，將傳播不實事項處罰之構成要件(時點)予以前置化之必要，亦非無疑。況觀附表一編號1至5所示之不實(捏造)民調數據，該5次民調數據甚至均包括後來並未實際登記參選之郭台銘支持度在內

　　，如認被告2人此部分所為構成傳播不實罪，無異表示其等行為亦損及未實際登記參選之郭台銘而影響大選選情，於客觀上顯有矛盾不合理之處。足見公訴意旨上開主張，雖因所採認構成犯罪之時點較早，不致有造成法律假期之虞，然將使本質上更近似於誹謗或造謠行為之傳播不實罪，其構成要件及訴追條件更為浮動、擴張，有違反罪刑法定原則之虞，要難憑採。

　㈤綜上，公訴意旨雖主張被告蘇雲華就附表一編號1至5部分、被告林献元就附表一編號4部分，均涉犯總統副總統選舉罷免法第90條第3項、第1項之意圖營利傳播不實罪嫌，然經核其2人此部分所為，與該罪之構成要件尚屬不符，原審因此以不能證明被告2人此部分犯罪，本應就此被訴部分為無罪之諭知，惟因被告2人此部分被訴犯行若認定有罪，與原判決關於傳播不實罪之論罪科刑部分具有接續犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。經核原判決對於不能證明被告2人有檢察官所指此部分意圖營利傳播不實犯行，業已詳為調查審酌，並說明認定所憑之理由，且無違於證據法則，此部分認事用法自無不合。檢察官上訴意旨認應諭知被告2人此部分有罪之判決，並不足採，此部分上訴雖無理由，然因原判決關於傳播不實罪之論罪科刑部分有前揭理由三㈢⒈所示違失，是被告2人違反總統副總統選舉罷免法之罪刑部分(含褫奪公權)，仍應予以撤銷改判如前，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳昇峰提起公訴及移送併辦，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　張靜琪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡婉倫

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃小琴

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。但不另為無罪諭知部分除有刑事妥速審判法第9條第1項之情形外，不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑英

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日

【總統副總統選舉罷免法第90條】

意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑

。

以散布、播送或以他法供人觀覽候選人、被罷免人、罷免案提議人之領銜人本人之深度偽造聲音、影像、電磁紀錄之方法，犯前項之罪者，處7年以下有期徒刑。

意圖營利，而犯前2項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至2分之1，得併科新臺幣200萬元以上1000萬元以下罰金。

【反滲透法第7條】

受滲7透來源之指示、委託或資助，而犯總統副總統選舉罷免法第

5章、公職人員選舉罷免法第5章或公民投票法第5章之罪者，加重其刑至2分之1。

【刑事妥速審判法第9條】

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附表一：

附表二：被告林献元扣案物

附表三：被告蘇雲華扣案物

附表四：

附表五：

附表六之1：被告蘇雲華於112年12月21日在法務部調查局臺中市

　　　　　 調查處接受詢問之錄音譯文摘要【檢察官勘驗】

　　　　　 (選偵164卷四第172至173、177頁)

附表六之2：被告蘇雲華於112年12月21日在法務部調查局臺中市

　　　　　 調查處接受詢問之錄音譯文摘要【原審法院勘驗】

　　　　　 (原審卷二第43至45頁)

附表七之1：被告林献元與被告蘇雲華之LINE通訊內容摘要

　　　　　 (選偵164卷一第179至198頁)

附表七之2：被告林献元與被告蘇雲華之通訊監察譯文摘要

　　　　　 (選偵164卷一第255頁)

附表八：被告林献元與海峽導報社委林靖東之微信通訊內容摘要

　　　　(選偵164卷一第393至404頁)

附表九：被告林献元與證人游勝鈞之通訊監察譯文摘要

　　　　(選偵164卷一第441至443頁)