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113年度金上更一字第14號

113年度金上更一字第15號

上  訴  人  

即  被  告  廖柏俊

選任辯護人  何金陞律師

上  訴  人  

即  被  告  莊旺家

            張溢麟

　　　　　　

　　　　　　

　　　　　　

上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度金訴字第1197號、111年度金訴字第824號中華民國112年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27169、39391號；追加起訴案號：110年度偵字第38107號，111年度偵字第10327、13091號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：

原判決關於廖柏俊、莊旺家及張溢麟犯罪所得沒收部分撤銷。

廖柏俊未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬捌仟陸佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

莊旺家未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬貳仟柒佰肆拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

張溢麟未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬柒仟陸佰柒拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

壹、本院審判範圍之說明

一、按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又基於沒收具獨立性，法律規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、第455 條之34至37參照）；在訴訟程序上，沒收雖以違法或犯罪行為之存在為前提，但二者非不可分離審查，而得與罪刑區分（最高法院110年度台上字第3988號刑事判決參照）。是以對於本案上訴，倘原判決採證認事及關於刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當者，上級審法院自可將沒收部分單獨撤銷改判或發回更審，其餘本案部分予以判決駁回。此時受理沒收部分經撤銷發回更審案件之下級審法院，自應以上級審法院業經判決駁回部分所認定之犯罪事實及罪名為基礎，僅就尚未確定之沒收部分予以審判。

二、上訴人即被告（下稱：被告）廖柏俊、莊旺家、張溢麟因加重詐欺等案件，經原審以110年度金訴字第1197號、111年度金訴字第824號判決（下稱：原審判決）就被告廖柏俊、莊旺家、張溢麟等三人所犯三然以上共同詐欺取財罪部分，分別判處應執行有期徒刑5年10月、5年、5年2月，並諭知如原審判決附表三編號1至32、34至38、42至48、50、52至57及其附表二編號47至54、56所示之物沒收，暨就其等未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1,177,317元、754,217元、96,217元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經被告廖柏俊、莊旺家、張溢麟提起上訴後，由本院以112年度金上訴字第2778、2790號判決將被告廖柏俊、莊旺家如其附表五編號1、6、7、16、19、21、23、25、27、31、33所示之刑、應執行刑及沒收，及被告張溢麟如其附表五編號1、6、7、16、19、21、23、25、27、31、33所示部分（含罪、刑）、應執行刑及沒收撤銷；被告廖柏俊、莊旺家、張溢麟上開撤銷改判及上訴駁回部分分別改定應執行有期徒刑5年、4年2月、4年9月；至沒收部分，被告廖柏俊扣案如其附表三編號1至32、34至38、42至48、50、52至57所示之物，均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣1,102,142元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；被告莊旺家未扣案之犯罪所得679,042元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；被告張溢麟扣案如其附表二編號47至54、56所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得879,042元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告廖柏俊、莊旺家、張溢麟不服均提起上訴，經最高法院以113年度台上字第2115號判決將本院前審判決關於被告廖柏俊、莊旺家、張溢麟本案所諭知之犯罪所得沒收部分，撤銷並發回本院，其餘部分則上訴駁回而確定在案。是以本案審理範圍，僅限被告廖柏俊、莊旺家、張溢麟所犯本案犯罪所得沒收部分（含應否追徵），尚不及於業經判決確定之罪刑宣告及其餘犯罪所用之物沒收部分，先予敘明。

貳、就沒收部分撤銷改判之理由：

一、原審經審理結果，認為被告廖柏俊、莊旺家、張溢麟所犯本案三人以上共同詐欺取財等犯行事證明確，乃就未扣案之被告犯罪所得分別諭知沒收、追徵，固非無見。

㈠、惟按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此項發還條款乃宣示犯罪利得沒收之補充性，相較於國庫沒收，發還被害人居於優先地位，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。又發還條款所稱「實際合法發還」，不限於被害人直接從國家機關取回扣押物之情形，亦包含犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形，成立和解契約後之給付，即屬之。倘共同正犯之一人或數人事後與被害人達成和解，並已賠付者，基於利得沒收本質上為準不當得利之衡平措施，藉由沒收犯罪利得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，該財產一旦回歸被害人，既已回復合法財產秩序，且已達優先保障被害人求償權之規範目的，即應視為實際合法發還被害人，自不應再對未參與和解或賠付之其他共同正犯，就已賠付被害人部分，宣告沒收、追徵。否則一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪，此有最高法院113年度台上字第1336、4284號判決意旨可參。次按犯罪所得，依其取得原因可分為「為了犯罪」之利得，及「產自犯罪」之利得。前者，指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金等，此類利得並非來自於構成要件的實現本身；後者，指行為人因實現犯罪構成要件本身而產自犯罪之利得，例如竊盜之贓物、詐欺所得之款項。刑法發還排除沒收條款（第38條之1第5項）所稱之被害人，係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人，故得請求合法發還之犯罪所得，衹能是直接「產自犯罪」之利得，而不包括「為了犯罪」之利得。得主張優先受償之利得，僅止於「產自犯罪」之利得，不及「為了犯罪」之利得。「為了犯罪」之利得，應直接宣告沒收（追徵）由國家終局取得其利得，亦有最高法院113年度台上字第447號判決意旨可資參照。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院已改採沒收或追徵應就各人所分得者為之的見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上述共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序，釋明其合理之依據以認定之，則有最高法院111年度台上字第5371號判決意旨參照。

㈡、經查，附表所載告訴人張○綺等36人之被害金額共187萬887元。而依本院前審判決事實欄所認定本案詐欺集團之營運模式，係由被告廖柏俊發起「運彩分析團隊」之詐欺集團，被告莊旺家、張溢麟及其餘共犯等人陸續加入，被告廖柏俊則將本案詐欺集團分別設置廣告組、拉人組及對話組之分工，其等詐欺分工及方式為：先由廣告組負責製作影音廣在Youtube影音平臺穿插運彩分析廣告，以話術吸引瀏覽上開影音平臺廣告之不特定被害人點選廣告中之網址，該網址則分連結至本案詐欺集團於通訊軟體LINE群組中，再由被告張溢麟等集團成員所組成之拉人組進行鼓吹。嗣各被害人復經引導下載通訊軟體Telegram與各該版主聯繫，由包含被告廖柏俊、莊旺家等版主佯以代操下注運動彩券，待被害人陷於錯誤，依指示匯款至指定金融帳戶委託本案詐欺集團進行所謂下注後，即由各該版主指示負責美編之不詳成員、共犯王柏翔以電腦使用繪圖軟體小畫家變造向台灣運動彩券股份有限公司（下稱台灣運彩公司）下注屬電磁紀錄之下注單【本案詐欺集團收受被害人下注款項後，每注均向台灣運彩公司下注100元，卻變造下注單號、賽事內容、結果及下注金額，王柏翔加入前，應係由不詳成員處理】圖片之準私文書，以Telegram傳輸予被告廖柏俊及莊旺家等版主，再傳送予被害人以虛稱所下注之串關賽事均以失敗收場而行使之，藉此謀取金錢；足見本案「運彩分析團隊」詐欺集團之犯罪所得來源，應來自被害人等遭詐後下注所匯款之款項至明。又被告廖柏俊、莊旺家及張溢麟所分得之犯罪所得，均來自於上開「運彩分析團隊」之獲利，被告張溢麟領月薪3萬5千元，被告廖柏俊、莊旺家因屬版主，故其等犯罪所得係上開集團利潤以成數分配（然並無固定成數），業據被告莊旺家、廖柏俊分別於警詢、原審審理時供陳或證述在卷（見偵38107卷二第15頁、第142頁；原審卷二第163頁），足見被告廖柏俊、莊旺家及張溢麟本案犯罪所得之來源，均來自於本案「運彩分析團隊」詐欺集團之犯罪所得即來自被害人等遭詐下注所匯款項經分配所得，即所謂「產自犯罪」之利得。

㈢、次查，如附表編號1、3、6至10、12、13、16至17、21至23、27至31、33至34所示之告訴人或被害人，業經被告廖柏俊、莊旺家、張溢麟及其餘共犯與該等告訴人或被害人和解或調解成立，並均已就其損害金額足額受償，此有附表各該編號「卷證及出處」欄所示之證據在卷可稽，揆諸前揭說明，既上開告訴人或被害人業已回復合法財產秩序，應視為實際合法發還被害人，不應再對未參與和解或賠付之其他共同正犯，就已賠付被害人部分，宣告沒收、追徵，則本案之犯罪所得自應以如附表編號2、4至5、11、14、15、18至20、24至26、32、35至36所示尚未受償之告訴人或被害人遭詐所匯金額計算，共計為41萬9,099元。又被告廖柏俊、莊旺家及張溢麟均曾供陳其等本案業已分得犯罪所得，分別為180萬元、80萬元及按月領得月薪3萬5千元等語（見原審訴字1197卷二第367頁），而被告張溢麟依本院前審判決事實欄所認定之犯罪事實，其自108年3月9日起即參與本案犯罪集團，迄至110年8月24日遭查獲，是其參與本案詐欺集團之時間共歷時29月，應領得101萬5千元之犯罪所得；則被告廖柏俊、莊旺家及張溢麟既均已分得犯罪所得，則其所共同應賠付之犯罪所得共計41萬9,099元，自應以比例分擔，則被告廖柏俊本案應沒收之犯罪所得經計算應為208,680元（419,099*180萬/180萬+80萬+101.5萬＝208,680），被告莊旺家本案應沒收之犯罪所得經計算為92,747元（小數點後四捨五入，419,099*80萬/180萬+80萬+101.5萬＝92,747），被告張溢麟本案應沒收之犯罪所得經計算為117,672元（小數點後四捨五入，419,099*101.5萬/180萬+80萬+101.5萬＝117,672），此等犯罪所得均未扣案，亦未發還被害人，如宣告沒收或追徵亦無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

二、原判決未見及此，認為應就被告廖柏俊未扣案之犯罪所得1,102,142元，就被告莊旺家未扣案之犯罪所得679,042元，及就被告張溢麟未扣案之犯罪所得879,042元諭知沒收、追徵，似未審酌被告廖柏俊、莊旺家、張溢麟之犯罪所得均應源自於本案詐欺集團「產自犯罪」利得，亦未審酌尚有其餘共同正犯之一人或數人事後與被害人達成和解，並已賠付之事實，應就上開其餘共同正犯已賠付被害人而使被害人受償之部分予以扣除，自屬可議，難認允洽。被告廖柏俊、莊旺家、張溢麟提起上訴指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於被告廖柏俊、莊旺家、張溢麟犯罪所得沒收部分予以撤銷，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知被告廖柏俊、莊旺家、張溢麟如主文第二項至第四項所示未扣案之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、被告莊旺家、張溢麟於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由均不到庭（被告莊旺家、張溢麟迄今並未提出任何書狀載明其未到庭之合理事由或檢附證明文件），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴及追加起訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4　 　日

　　　　　　刑事第四庭    審判長法　官  王  鏗  普

　　　　　　　　　　　  　　    法　官  周  淡  怡

 　　　　　 　　　　　　　　　  法　官  黃  齡  玉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由

書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  洪  玉  堂

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日

附表：被害人賠償情形一覽表