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113年度金上訴字第863號

上  訴  人  

即  被  告  張君瑋

選任辯護人  王聖傑律師

            王玨文律師

上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第35號中華民國113年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第12942號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

張君瑋犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、張君瑋自民國000年00月間某日起，加入真實姓名不詳、通訊軟體Telegram暱稱「win」及「人力工作配對」、「永明投資」群組內成員、LINE暱稱「趙恩靜」等3人以上所組成，透過網際網路對公眾散布投資股票獲利之不實訊息，待被害人受騙而依指示將款項交予前來取款、持偽造之私文書及工作證藉以取信被害人之詐欺集團成員，再將詐得之詐欺贓款繳回詐欺集團上手以隱匿詐欺犯罪所得，而屬具持續性及牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），張君瑋即擔任本案詐欺集團內向被害人取款之車手。

二、本案詐欺集團與張君瑋即共同意圖為自己不法所有，基於三人以上以網際網路對公眾散布犯詐欺取財、一般洗錢、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員在網路上刊登有主力當沖股票可操作投資獲利之詐騙廣告，謝信彬瀏覽該詐騙廣告後，遂與LINE暱稱「趙恩靜」之本案詐欺集團成員聯絡，「趙恩靜」表示會派公司專員與謝信彬面交投資款云云，謝信彬信以為真，因而陷於錯誤，而與「趙恩靜」相約於000年00月00日下午4時許，在苗栗縣○○市○○路000號全家便利商店苗栗富樂店，交付新臺幣（下同）120萬元之投資款。張君瑋則持附表編號1所示之手機，接獲「win」、「人力配對群組」、「永明投資」群組內之本案詐欺集團成員指示，並收取報酬2萬5000元後，即至某便利商店下載列印「陳品漢外派專員」工作證、現儲憑證收據（上已有「永明投資股份有限公司」印文），於上開時、地假扮為外派專員「陳品漢」與謝信彬見面，並出示上開偽造之特種文書工作證與謝信彬觀看，而向謝信彬收取120萬元，復在上開現儲憑證收據上偽簽「陳品漢」之姓名，及持其向不知情之刻印店人員偽刻之「陳品漢」印章1枚蓋用「陳品漢」印文1枚於其上，交付該偽造之私文書與謝信彬收執，足以生損害於「永明投資股份有限公司」及「陳品漢」。嗣警方接獲通報，在張君瑋尚未離去並轉交該120萬元與本案詐欺集團成員上手，即為警當場查獲，並扣得如附表所示之物及上開120萬元（該120萬元已發還謝信彬），而尚未發生製造金流追查斷點、隱匿詐欺犯罪所得之結果。

三、案經謝信彬訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

  ㈠按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎，則上訴人即被告張君瑋（下稱被告）以外之人於警詢時之陳述，關於被告違反組織犯罪防制條例犯行部分，均不具證據能力。

　㈡除上開證據外，其餘本判決所引用下列被告以外之人於審判外陳述之證據資料，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力，本院審酌該等證據資料作成或取得時之情況，均無非法或不當取證之情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於非供述證據，並無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。　　

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見聲羈字卷第16頁、原審卷第34至36、42頁、本院卷第99、105至106頁），核與告訴人謝信彬於警詢時指訴之情節（見他字卷第21至26頁）相符，並有苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現儲憑證收據影本、監視器影像截圖、扣押物品照片、被告扣押之手機內Telegram對話紀錄截圖、告訴人與「趙恩靜」Line對話紀錄截圖、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局113年2月1日刑紋字第1136013538號鑑定書附卷可稽（見他字卷第31至35、39、41、43、47至83頁、偵字卷第61頁、原審卷第第91至94頁），及附表所示之物扣案可證，被告之任意性自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，其犯行堪以認定。

三、論罪：

　㈠新舊法比較部分：

　  被告行為後，總統於民國113年7月31日公布制定詐欺犯罪危害防制條例，除其中第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外，自同年0月0日生效，該條例第2條第1款第1目所定之「詐欺犯罪」，係指犯刑法第339條之4之罪。而同條例第43條就詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元、1億元者，均提高其法定刑度，復於同條例第44條第1項第1款、第2款定有應加重其刑二分之一之規定。再本案與加重詐欺想像競合犯輕罪之洗錢部分，洗錢防制法於113年7月31日修正公布施行，除第6條、第11條外，亦於同年0月0日生效，然關於想像競合犯之新舊法比較孰於行為人有利，應先就新法之各罪，定一較重之條文，再就舊法之各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用標準（最高法院113年度台上字第2870號判決意旨參照）。本案被告係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之罪（想像競合之輕罪為修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪），屬於詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目規定之詐欺犯罪，而其詐欺獲取之財物或財產上利益未達5百萬元，不符合同條例第43條前段之要件，又被告之犯行雖符合同條例第44條第1項第1款規定之加重情形，但被告犯罪後並未自首，至雖於偵查及歷次審判中均自白加重詐欺犯罪，然並無繳交其犯罪所得之情事，不符合同條例第46條及第47條減輕或免除其刑之規定。是經綜合比較結果，詐欺犯罪危害防制條例之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用刑法第339條之4第1項第2、3款之規定（含前開想像競合之輕罪部分）有利於被告。

　㈡按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所及成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條定有明文。故犯罪組織係聚合3人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發展實施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動或達成共同牟取不法金錢或利益而一致行動之有結構性組織。但其組織不以有層級性結構，成員亦不須具有持續性資格或有明確角色、分工等正式組織類型為限，衹須非為立即實施犯罪而隨意組成者，即屬之（最高法院111年度台上字第146、147號判決意旨參照）。被告自承其所參與之本案詐欺集團，至少有Telegram暱稱「win」及成員約3、4人之「人力工作配對」群組、成員約3至5人之「永明投資」群組（見偵卷第25至29頁、本院卷第99至100頁），確為3人以上之組織無訛；又本案詐欺集團成員包括在刊登網路上刊登不實廣告、與告訴人聯絡並相約取款、提供被告工作證、現儲憑證收據檔案、安排與告訴人面交取款之被告等，足見有一定犯罪分工，且組織縝密、分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，顯係欲長期從事詐欺取財犯行，並非僅為立即犯罪目的而隨意組成，核屬3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，而合於組織犯罪防制條例第2條第1項「犯罪組織」之定義。

　㈢而被告已向告訴人收取120萬元，著手於洗錢犯行之實行，然因遭警方當場查獲而未及轉交本案詐欺集團成員上手，始未發生製造金流追查斷點、隱匿詐欺犯罪所得之結果，是其洗錢之犯行即屬未遂。復依卷內現存事證及臺灣高等法院被告前案紀錄表，足認被告就本案犯行，為其參與本案詐欺集團後，經起訴且最先繫屬於法院之「首次」加重詐欺犯行。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（下稱加重詐欺取財罪）、修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪（現儲憑證收據部分）、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（工作證部分）。

  ㈣被告偽造印章、印文、署名，均屬偽造私文書之部分行為，又偽造私文書及特種文書後復持以行使，偽造之低度行為均為行使偽造私文書之高度行為所吸收，皆不另論罪。

　㈤被告與本案詐欺集團成員就上開加重詐欺取財、一般洗錢未遂、行使偽造私文書及行使偽造特種文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；而被告利用不知情之刻印店人員偽刻印章部分，則為間接正犯。

　㈥被告所犯之上開犯行，行為有部分行為合致，犯罪目的同一，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以加重詐欺取財罪處斷（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。

　㈦公訴意旨就被告參與本案詐欺集團犯罪組織、向告訴人出示偽造工作證及交付偽造之「現儲憑證收據」部分，漏未論以參與犯罪組織罪、行使偽造特種文書罪及行使偽造私文書罪，惟起訴書已敘明被告與本案詐欺集團共同為本案犯行、交付該等偽造之收據與告訴人之犯罪事實，且上開部分與業經起訴並論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經本院當庭告知此部分之犯罪事實及所犯法條，無礙於被告之防禦權，自應併予審理。另就起訴意旨認被告關於洗錢部分已然既遂，亦有未洽，惟此僅係被告行為態樣有既遂、未遂之分，無須變更起訴法條（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨參照）。　

　㈧想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑，易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照），而組織犯罪防制條例第8條第1項明定犯該條例第3條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。本案於警詢時、檢察官偵查中及原審審理時，均未告知被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，然被告於警詢時、偵查中及原審審理時已供稱本案之成員有通訊軟體Telegram暱稱「win」、「人力工作配對」、「永明投資」群組內等已達3人以上等語（見偵卷第23至31、105至111頁、原審卷第36頁），嗣經本院告知被告所為係涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，被告即坦承不諱（見本院卷第105至106頁），則於警詢時、偵查中及原審審理時，因未給予被告辯明參與犯罪組織之犯罪嫌疑之機會，致使其無從自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，被告既於本院審判中自白，在解釋上仍有上揭減刑寬典之適用，是被告自得依上揭規定減輕其刑，惟因此部分經從一重論以加重詐欺取財罪，則就所犯想像競合犯中輕罪之參與犯罪組織自白減刑、一般洗錢自白依113年8月2日修正生效前之洗錢防制法第16條第2項減刑部分，以及洗錢未遂得依刑法第25條第2項減刑部分，均由本院於後述量刑時一併衡酌。　　

　㈨而刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特殊原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。現今詐欺犯罪集團猖獗，影響社會治安甚鉅，業經報章媒體所披載，當無不知之理，且被告正值青年，非無工作能力，竟率爾為本案犯行，依被告之辯護人所指被告係因一時失慮欠周、實際上獲利甚低、依其參與之情節惡性當屬輕微等情，客觀上實難認有何出於特殊之原因與環境，而足以引起一般人之同情之處，而無縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕之情，是被告之辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑，難認可採。　

四、撤銷改判之理由：

　㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：

　⑴倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結，故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價；是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則；至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。而本案既為被告參與本案詐欺集團後，經起訴且最先繫屬於法院之「首次」加重詐欺犯行，揆之上開判決意旨，其所為參與犯罪組織之犯行自與本案之加重詐欺取財犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，應併予審究，原判決漏未論及此，即有未當。

　⑵就一般洗錢部分之犯行尚屬未遂，原判決逕認為構成「既遂」，亦有未合。　

  ⑶則被告以原審未依刑法第59條之規定予以減刑而量刑過重為由上訴，固無理由，業如上述，然原判決有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

　㈡爰審酌我國詐欺犯罪猖獗，為嚴重社會問題，乃政府嚴格查緝之對象，被告竟不循正途獲取財物，貪圖不法利益而擔任本案詐欺集團之車手，並持偽造工作證及收據向告訴人收取詐騙款項，影響社會治安、金融秩序及人際間之信賴，幸為警及時查獲而未實際造成告訴人之財產損失，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、分工、告訴人遭詐騙之數額，及其坦承犯行，犯後態度良好，暨其合於組織犯罪防制條例及洗錢自白之減輕規定、洗錢未遂之減輕規定、自陳之教育程度、職業、收入、家庭生活狀況（見本院卷第102頁）、告訴人對於量刑之意見（見原審卷第23頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至於其所犯想像競合中輕罪即一般洗錢罪之罰金刑部分，本院審酌被告為詐欺集團中聽從上手指示之底層角色，參與之情節尚非甚深，以及所宣告有期徒刑刑度對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，亦毋庸併科該輕罪之罰金刑（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照），併予敘明。

　㈢被告所犯之刑法第339條之4第1項第2、3款加重詐欺取財罪，為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金之罪，本院認無其他法定減刑事由，業如前述，辯護人請求量處有期徒刑6月，已低於法定刑度，於法有違而無可採。

　㈣沒收：

　⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日修正公布施行，於同年0月0日生效，修正後詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定：「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」；另刑法第219條規定：「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之」。而被告所犯既為該條例規定之詐欺犯罪，則扣案如附表所示之物，係被告供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第16、17、19、36至37頁），爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定（編號3部分併依刑法第219條之規定）宣告沒收。而附表編號4所示偽造之「現儲憑證收據」既經沒收，則該收據上偽造之「永明資產股份有限公司」印文1枚、偽造之「陳品漢」印文及署名各1枚，自毋庸再依刑法第219條規定宣告沒收。　　

　⑵被告供稱本案獲取2萬5000元作為車資、刻印等所有開銷等語（見原審卷第36頁），為其犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⑶至於被告向被害人收取之詐得款項120萬元，固為洗錢之財物，然因全數為警扣案並實際合法返還告訴人，有贓物認領保管單可憑（見他字卷第39頁），自無從依修正後洗錢防制法第25條第1項之規定宣告沒收；扣案之112年12月12日現儲憑證收據1張，與本案之犯罪無關，亦無從在本案宣告沒收。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日

            刑事第三庭   審判長法　官　楊  真  明

                               法　官  邱  顯  祥

                               法　官  廖  慧  娟

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                               書記官  陳  慈  傳

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日

附表：

附錄論罪科刑法條：

刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。 

刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。