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114年度上易字第1號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  高宏銘

上列上訴人因被告詐欺取財案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3687號中華民國113年10月23日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第35861號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。

一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○（下稱被告）為旭宏建設股份有限公司（於民國100年5月18日設立，址設臺中市○區○○○道0段000號23樓之1，下稱「旭宏公司」）負責人，證人巫國想於101年6月4日，分別以案外人巫文傑、巫承勳及陳順昌名義，出資入股旭宏公司；被告另於101年1月17日設立宏岡國際股份有限公司【址設臺北市○○區○○○路0段000號12樓之3，下稱「宏岡公司」，登記資本總額新臺幣（下同）400萬元，實收資本額10萬元】，並擔任宏岡公司負責人，係為宏岡公司處理事務之人。詎被告明知自己事實上並無出資認購宏岡公司增資發行新股之真意，宏岡公司事實上亦無經營稀土、航太相關授權及技術、直升機（救援、空拍及台電）等業務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺犯意，於101年2月間，向巫國想佯稱有管道可經營稀土、航太相關授權及技術、直升機（救援、空拍及台電）等業務，佯邀巫國想合資成立公司，預定資本額1500萬元，自己將出資300萬元云云，施用詐術致巫國想陷於錯誤，於101年3月27日以其所經營之順太開發企業股份有限公司（下稱「順太公司」）名義，匯款1200萬元入宏岡公司向臺中商業銀行中正分行申設之帳號0000000號帳戶（下稱「宏岡公司甲帳戶」），被告則另於101年3月25日辦理旭宏公司增資發行新股，於101年3月29日匯款370萬元入旭宏公司向新光商業銀行南屯分行申設之帳號0000000000000號帳戶（下稱「旭宏公司乙帳戶」）後，同日自該帳戶匯款300萬元入宏岡公司甲帳戶，以挪用旭宏公司股款300萬元之手法（此部分涉嫌業務侵占罪嫌，業經本院以109年度上訴字第1660號判決有罪確定），充作認購宏岡公司增資發行新股之股款，其後再於101年6月12日自宏岡公司甲帳戶，指示不知情之宏岡公司會計人員，在公司以電腦連線至臺中商業銀行網路銀行轉帳頁面，輸入受款帳號及金額，並利用不知情之巫國想誤以為係宏岡公司業務支出款項，而使用自己電腦及銀行提供之網路金鑰，在臺中商業銀行網路銀行轉帳頁面執行轉帳功能，以網路銀行轉帳方式，匯款200萬元、200萬元、50萬元（即附表編號12、13、14）入自己名下臺中商業銀行第0000000號金融帳戶，迂迴取回增資股款。且宏岡公司非惟並無從事上開稀土等業務，被告又接續於如附表所示之日期，分別將如附表所示宏岡公司甲帳戶內之存款，指示不知情之宏岡公司會計人員，在公司電腦連線至臺中商業銀行網路銀行轉帳頁面，輸入如附表所示之帳號及金額，再利用不知情之巫國想誤以為係宏岡公司業務支出款項，而使用自己電腦及銀行提供之網路金鑰，連線至臺中商業銀行網路銀行轉帳頁面執行轉帳功能，以網路銀行轉帳方式，分別轉帳入如附表所示自己名義或證人張琬婷名義之帳戶，供己挪用，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、原審判決意旨略以：

　㈠聲請簡易判決處刑意旨所述被告有於前揭時間，以不實投資事項，且表明自己將出資300萬，而邀約巫國想共同投資，致巫國想陷於錯誤，以順太公司之名義匯款1200萬元至宏岡公司甲帳戶之詐欺取財犯行，業經被告於原審行準備程序時坦承不諱（見原審卷第53-55頁），核與證人巫國想於偵訊中之指訴大致相符，並有巫國想提出之邀約投資文件、宏岡公司甲帳戶、旭宏公司乙帳戶之交易明細存卷可考。

　㈡然被告前因身為旭宏公司負責人，於101年3月29日，將其對旭宏公司之出資額370萬元存入旭宏公司乙帳戶後，明知該款項係旭宏公司所有，竟旋於同日，自旭宏公司乙帳戶內匯出300萬元至宏岡公司甲帳戶內，而將旭宏公司之款項挪作他用，使旭宏公司受有損害，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於105年4月22日以104年度偵字第10089號等提起公訴，經原審法院以105年度訴字第697號判決認被告犯業務侵占罪，處有期徒刑1年8月，經被告上訴後，經本院以109年度上訴字第1660號判決駁回上訴，並於111年1月17日確定乙情（下稱「前案」），有前案起訴書、判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見他7446卷第71-115頁；原審卷第31-39頁）。　

　㈢觀諸被告本案經檢察官聲請簡易判決處刑之事實，係認被告邀約巫國想共同投資宏岡公司，其願出資300萬元，由巫國想出資1200萬元，被告並以辦理旭宏公司增資發行新股方式，先匯入認購新股款項370萬元至旭宏公司乙帳戶後，旋自該370萬元挪用300萬元，以充作宏岡公司增資發行新股之股款，是本案犯罪事實之一部，即挪用旭宏公司300萬元至宏岡公司部分，即與前案經認定之事實相同。又依被告於原審行準備程序時供認：（問：你是否從旭宏公司挪那300萬元入宏岡公司，就是為了誘使巫國想投資該1200萬，那300萬是要充作取得他信任的股款？）那300萬元是從旭宏公司轉過來的，確實是為了取得巫國想的信任等語（見原審卷第55頁），顯見被告挪用旭宏公司300萬元款項之目的，係遂行其向巫國想詐取投資款1200萬元而為；又被告係自「101年2月間」，以前揭詐術邀約巫國想投資，被告於「101年3月25日」先辦理旭宏公司增資發行新股，在巫國想於「101年3月27日」以順太公司名義匯款1200萬投資款至宏岡公司甲帳戶後，被告隨後於「101年3月29日」自旭宏公司乙帳戶內挪用300萬元至宏岡公司甲帳戶，此有甲帳戶、乙帳戶之交易明細在卷可查，且為被告供認在卷。是被告前案所犯業務侵占之犯行，與其本案所犯詐欺取財之犯行，應係基於同一詐欺犯罪計畫及目的所為，且時間甚為密接，具有行為之部分合致，在法律上應評價為一行為，被告以一行為觸犯前開2罪名，為想像競合犯。雖被告詐取1200萬元之犯行，未據前案予以審酌，然前案與本案犯行既為有想像競合犯裁判上一罪關係之同一案件，前案既經法院判決確定，則本案應為前案確定判決效力所及，自不得再行訴追，揆諸上開說明，本案爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。　

三、檢察官上訴意旨略以：本案聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有詐欺犯嫌之事實，乃係被告向巫國想佯稱以可經營稀土、航太相關授權及技術、直升機等業務，致巫國想陷入錯誤，而於101年3月27日以其所經營之順太公司匯款1200萬元至宏岡公司之事實，至於被告上開挪用旭宏公司款項之行為，則係發生在上開詐欺取財行為完成後之101年3月29日，且僅係被告嗣後為避免巫國想起疑以取信於其之手段，故被告所涉本案詐欺取財之犯罪行為與前案業務侵占之犯罪行為，並無實行行為完全或局部重疊之情形存在，且二案行為間著手實行之階段亦有所區隔，已難認為屬同一行為，尚無想像競合犯之裁判上一罪關係，自非前案確定判決效力所及，而應予分論併罰；況查，本案被告詐欺犯罪行為之被害人，為順太公司，而前案被告業務侵占犯罪行為之被害人，則係旭宏公司，顯見本案之被害人與前案之被害人並不相同，被害時間亦不全然一致，足認前案與本案犯罪時間、行為均有所不同，侵害之財產法益歸屬於不同被害人、手段亦明顯可分，於刑法之評價上具有獨立性；從而，能否認本案與前案為想像競合犯之裁判上一罪案件，已非無疑。原審未審酌上情，僅憑被告上開挪用旭宏公司款項之行為，為本案犯罪完成後取信於巫國想手段之一部分，即逕認與前案構成想像競合犯之一罪關係，而為前案確定判決效力所及，並為免訴判決之諭知，已與最高法院105年度台上字第1782號、108年度台上字第2528、3268號判決意旨不符，更就被害人順太公司之財產法益保護有評價不足之處，是否妥適，自有再行斟酌之餘地等語。

四、本院查：

　㈠第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得不經言詞辯論，以判決將該案件發回原審法院，刑事訟訴法第369條第1項定有明文。

　㈡又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係（最高法院94年度台上字第1783號判決意旨參照）。又按一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事不再理之可言（最高法院24年上字第152號判例意旨參照）。觸犯數罪名，然因具方法目的或原因結果關係，原得評價為牽連犯而以一罪處斷之二犯罪行為間，於刑法刪除牽連犯之規定後，得否評價為法律概念上之一行為，而依想像競合犯規定論以一罪？應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如客觀構成要件行為具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，固得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，可依想像競合犯論擬，然實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，仍應分論併罰（最高法院113年度台上字第4570號判決意旨參照）。又一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全同一（狹義之完全重疊）或局部同一（廣義之部分重疊）之行為而言。而將想像競合擴張到數罪之實行行為僅具部分重疊的情形，參照想像競合犯之存在目的，自應嚴守「出於一個意思決定」且「實行行為局部重疊」之要件，就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。尤其，刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間如具有相當時間間隔而無實行行為完全或局部同一之情形，概認為想像競合犯，使其中一方之既判力及於他者，不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，造成評價不充分，亦無異使已廢除之牽連犯捲土重來（最高法院109年度台上字第2074號判決意旨參照）。

　㈢依原審所認定之事實，本件被告係明知自己事實上並無出資認購宏岡公司增資發行新股之真意，宏岡公司事實上亦無經營稀土、航太相關授權及技術、直升機（救援、空拍及台電）等業務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺犯意，於101年2月間，向巫國想佯稱有管道可經營稀土、航太相關授權及技術、直升機（救援、空拍及台電）等業務，佯邀巫國想合資成立公司，預定資本額1500萬元，自己將出資300萬元云云，施用詐術致巫國想陷於錯誤，於101年3月27日以其所經營之順太公司名義，匯款1200萬元入宏岡公司甲帳戶。而前案已確定之犯罪事實則係被告身為旭宏公司負責人，於101年3月29日，將其對旭宏公司之出資額370萬元存入旭宏公司乙帳戶後，明知該款項係旭宏公司所有，竟旋於同日，自旭宏公司乙帳戶內匯出300萬元至宏岡公司甲帳戶內，而將旭宏公司之款項挪作他用，使旭宏公司受有損害一節，有前案判決書可憑。可見本案被告係於101年2月間向巫國想施用詐術，使其陷於錯誤，於同年3月27日以順太公司名義匯款1200萬元至宏岡公司甲帳戶；前案被告則係於同年月29日，侵占旭宏公司帳戶內之300萬元款項，前案與本案被告犯罪動機不同（前案係為補足自己原應出資之300萬元，本案係為詐騙巫國想另行出資之1200萬元）、犯罪手法迥異，被害人有別，時間亦可區分，難認被告係基於同一意思決定且實行行為局部重疊，被告所為不僅於自然意義上為數行為，於整體歷程觀察，依一般社會通念，如評價為一罪，不但與刑罰公平原則有違，亦未契合人民法律感情。

　㈣綜上所述，原審未究明本件被告被訴犯行，究係出於同一意思決定且實行行為局部重疊所為之想像競合犯，而為前案確定判決效力所及，或係另行起意而為之，而應以數罪併罰，並非前案判決效力所及之論斷，自應探究明白。原審已調取被告上揭相關判決，卻未就此為進一步之調查、審究，亦未為必要之說明，遽引用被告供述而為免訴判決，自有調查職責未盡及理由不備之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決諭知免訴不當，請求撤銷改判，應認為有理由；且為保障被告審級利益，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍聲請簡易判決處刑，檢察官陳昭德提起上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官 張 智 雄

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳 鈴 香

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 游 秀 雯

以上正本證明與原本無異。　　　

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 王 譽 澄 

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日

【附表】