裁判書系統

114年度上更一字第46號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  張晉銘

選任辯護人  康春田律師 

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第203號中華民國112年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25413、34541、37426號、110年度偵字第5182、29629號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決關於如起訴書犯罪事實一㈠、㈡除已確定部分外，均撤銷。

上開撤銷部分，張晉銘犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2所示之刑及沒收。

其他上訴（起訴書犯罪事實一㈣詐欺取財部分）駁回。

一、張晉銘與蕭慶鈴素有交情，而蕭慶鈴於民國92年間取得律師證書，於93年加入臺中律師公會，94年8月3日於自宅「臺中市○區○村○路000巷00號」設立恒揚法律事務所（統一編號00000000）。依律師法第21條第1項規定，蕭慶鈴律師在同一地方法院管轄區域內即臺中市不得再設立事務所，亦不得另設其他名目之事務所，張晉銘遂遊說蕭慶鈴在臺中市另成立一個營業據點，由張晉銘擔任法務長以拓展營業，故❶由蕭慶鈴出面於95年9月29日起承租臺中市○區○○路○段00000號0樓之0做為辦公室，蕭慶鈴配合於95年9月29日去該大樓一樓之「聯邦銀行文心分行」開設「恒揚法律事務所蕭慶鈴、000-000000000000號」帳戶（下稱恒揚聯邦文心分行帳戶）。張晉銘自96年2月間，經徵得蕭慶鈴同意，在臺中市○區○○路○段00000號0樓之0懸掛「恒揚法律事務所」招牌（下稱文心路事務所）（文心路事務所未向臺中律師公會通知登記），張晉銘對外以恒揚法律事務所法務長名義，招攬法律顧問契約、非訟等業務，如遇訴訟案件，則轉介給蕭慶鈴律師承辦並按件計酬，其餘部分均由張晉銘承辦，文心路事務所經營成本（員工薪資及水電租金等）均由張晉銘負責。蕭慶鈴律師並將上述恒揚聯邦銀行文心分行帳戶之存摺、大小章交付給張晉銘使用。後因文心路事務所經營不佳，❷張晉銘97年3月間將事務所遷移到臺中市○區○○路000號1樓（下稱育德路事務所），要求蕭慶鈴將「臺中市○區○村○路000巷00號」正確之律師事務所地址一併遷移過來，蕭慶鈴同意向國稅局申報事務所扣繳地址移到「臺中市○區○○路000號1樓」，97年3月21日蕭慶鈴律師配合向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地方法院）申請設立登錄新的地址為上述「臺中市○區○○路000號1樓」，然蕭慶鈴律師事實上仍在臺中市○區○村○路000巷00號自家經營律師業務。❸嗣張晉銘又認為有遷移事務所必要，105年7月間由蕭慶鈴律師出面承租臺中市西屯區市○路000號0樓之0（下稱市政路事務所）給張晉銘使用。然蕭慶鈴律師始終未向國稅局、律師公會、臺中地方法院陳報事務所地址遷移到上述市政路地址。張晉銘經營上述❶❷❸地點之事務所，先後雇用么建鑫（原名：么景懷，下稱么建鑫）、邱喬萱、許宜婷、張瓊華、林欣宜、施婉儀等人擔任員工。張晉銘支領月薪新臺幣(下同)24萬5000元的所長薪水（偶有增減仍維持20餘萬元上下薪水），另對蕭慶鈴律師出庭部分按件計酬，給予一個月2萬至10餘萬元不等的報酬。詎張晉銘竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之各別犯意，而為下列犯行：

　㈠「鈦立股份有限公司」(下稱鈦立公司)係張晉銘開發之法律顧問契約客戶，緣106年底有前員工林釗永在臺灣彰化地方法院，對鈦立公司提出給付退休金之民事訴訟，依法先進行勞資糾紛強制調解。張晉銘明知無提起假扣押及侵權行為民事訴訟履約之真意，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於107年1月3日至鈦立公司，向鈦立公司代表人吳福仁之子吳文超佯稱：可以對該前員工林釗永提出假扣押之聲請及侵權行為之訴訟，並用此方式來反制林釗永云云，致使吳文超不疑有他，而於同日書立委託事項為「1.就為林釗永請求損害賠償相關案件委任事務所辦理民事一審訴訟及保全程序2.就為林釗永請求鈦立公司給付退休金委任一審訴訟」之「委任契約書」乙份，鈦立公司並於107年1月4日匯款234萬4500元、107年1月19日補匯6000元，共計匯235萬0500元至恒揚聯邦文心分行帳戶內。張晉銘僅將「給付退休金之訴」勞資調解與訴訟（107年度勞訴字第2號給付退休金等民事事件）部分，轉介給蕭慶鈴律師處理，並從上述235萬0500元中取出5萬元付給蕭慶鈴律師，由蕭慶鈴擔任民事被告（鈦立公司）之訴訟代理人。但張晉銘承諾要對前員工林釗永提出之損害賠償訴訟及假扣押，均未辦理。107年9月21日一審民事判決鈦立公司敗訴，應支付321萬8798元及利息給林釗永，107年10月26日判決確定後，吳文超檢視全部過程，發覺有異，向張晉銘詢問，張晉銘推說擔保金都在法院裡，吳文超再經向法院查詢，方知悉張晉銘並未提出對林釗永之假扣押及侵權行為之民事訴訟，至此方知受騙，張晉銘則因此獲得230萬0500元之不法利益（至於辦理假扣押違反律師法部分，業經本院前審判決不另為無罪諭知確定，非本院審理範圍）。　　　

　㈡林欣宜曾經短暫於上述❷文心路事務所工作，認識張晉銘。緣林欣宜之父林純列（起訴書誤載為林烈純）與昌慶營造股份有限公司（下稱昌慶公司）、黃耀煌、趙介民之間有鉅額債務糾紛，故林欣宜乃於106年8月2日前往❸市政路事務所向張晉銘諮詢，張晉銘明知無提起請求返還價金、請求損害賠償民事訴訟履約之真意，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，向林欣宜佯稱可以提起2件民事訴訟，另承諾協助處理林純列債權債務。後於106年8月2日由張晉銘開2張「恒揚法律事務所請款單」向林欣宜要錢，第1張「督促程序-委任費35,000元、保全程序-擔保金2,000,000元、保全程序-法院執行費及事務相關費用88,000元、保全程序-委任費60,000元。民事訴訟-裁判費（暫定案由:請求返還價金）232,000元、民事訴訟委任費60,000元。民事訴訟-裁判費（暫定案由:請求損害賠償500萬）50,500元、民事訴訟-委任費60,000元」小計2,585,500元，第2張「調解、協商程序-委任費200,000元、事務規費60,000元」小計260,000元，2張費用總計2,845,500元。林欣宜於106年8月2日與張晉銘簽訂委任契約書，委託事項為「就為林純列向昌慶公司請求返還價金等案委任事務所聲請執行法院相關流程及協商」「訴訟、車馬、郵規、個案費用另計」，註記「請於106.8.3將定金壹拾伍萬正電郵入事務所帳號、其餘款項於106.8.20前電匯完成」，林欣宜不疑有他，陷於錯誤而簽立委託書，並於106年8月3日、22日及同年10月3日，以其母王秀琴之名義，陸續匯款15萬元（定金）、269萬5500元及30萬元，共314萬5500元至恒揚聯邦文心分行帳戶內。張晉銘於取得該等款項後，並未為林欣宜提起上述兩件（請求返還價金、請求損害賠償）民事訴訟，一共詐得40萬2500元（民事訴訟裁判費232,000元+民事訴訟委任費60,000元+民事訴訟裁判費50,500元+民事訴訟委任費60,000元＝40萬2500元）。嗣因林欣宜聯絡不上張晉銘，於107年底前往❸市政路事務所詢問時，發現人去樓空，林欣宜方知受騙（至於辦理假扣押違反律師法部分，業經本院前審判決不另為無罪確定，非本院審理範圍）。

　㈢（業經判決確定，略）　　　　

　㈣（詳後述無罪部分）

　㈤（業經判決確定，略）

二、案經釱立公司、林欣宜訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、本院更審審理範圍：

　　被告張晉銘（下稱被告）因詐欺等案件，經原審以111年度易字第203號判決認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，檢察官不服，提起上訴，本院前審以113年度上易字第80號判決認被告部分犯行事證明確，予以論罪科刑及諭知相關之沒收（即該判決事實一㈠、㈡、㈣、㈤部分），部分犯行則無從證明，不另為無罪諭知（即起訴書犯罪事實一㈠、㈡、㈣關於被告辦理假扣押案件而違反律師法部分及部分詐欺金額不能證明）或另為無罪之諭知（即起訴書犯罪事實一㈢部分），被告不服，再就本院前審判決有罪部分（即事實一㈠、㈡、㈣、㈤有罪部分）提起上訴，是事實一㈢部分，業經本院前審判決駁回上訴而告確定；嗣由最高法院114年度台上字第3753號判決駁回前審判決事實一㈤關於罪、刑及沒收部分之上訴，僅撤銷本院前審判決事實一㈠、㈡、㈣關於罪、刑及沒收部分，是本院前審判決事實一㈤部分之罪、刑及沒收部分，業經最高法院駁回上訴而告確定，本院僅就最高法院撤銷發回，關於本院前審判決事實一㈠、㈡、㈣有罪部分予以審理，先予敘明。

二、證據能力部分：

　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。查證人許柏智、邱冠瑋、張育銜於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（本院卷第129頁），且核無得例外有證據能力之情形，故上揭證人於警詢所為之陳述，無證據能力。

　㈡按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。除上述外本判決以下所引用之供述證據，經本院於審理程序時當庭提示而為合法調查，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意具有證據能力等語（本院卷第129頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，認有證據能力。 　

　㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦未爭執，應認均有證據能力。　

　㈣至證人么建鑫未經具結之證言，本院未引為裁判基礎，自無庸贅述其證據能力有無之問題，附此敘明。　　　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、事實一㈠部分：

　　訊據被告否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：鈦立公司匯入款項都是入事務所帳戶，不是匯入我個人帳戶，簽約完成後，就是法務部門么建鑫該處理的，不是我該做的。107年1月3日這個日期我沒有特別注意，我有跟張瓊華去鈦立公司拿資料，但張瓊華沒有下車，只有我下車，我是跟吳福仁拿文件資料，也有見到吳文超講過話，我去不只一次，我沒有講到訴訟、扣押的事。給付退休金之訴一審敗訴後，我並沒有向吳文超說錢（假扣押擔保金）在法院了，他是打電話來問為何訴訟沒有上訴等語；辯護人為被告辯護稱：訴訟案件進來是交給蕭慶鈴律師做，擔保金該退還部分，因為錢是匯款到恒揚的帳戶裡面，已經支付員工薪水，沒有證據證明錢是流向被告，請為被告無罪判決等語。經查：

　㈠106年底，鈦立公司之前員工林釗永，委託陳秉榤律師向鈦立公司提出「請求給付退休金279萬0805元」之民事訴訟，106年12月4日經彰化地院裁定補費（本院前審卷二第369頁），而林釗永補費之後，先進行強制調解，彰化地院先分「106年度彰暫調第202號」字號進行調解，起訴狀影本先送達民事被告鈦立公司。鈦立公司後於106年12月22日與恒揚法律事務所簽訂常年法律顧問契約，約期3年，收費7萬2000元，有常年法律顧問聘任書影本可證（原審卷一第153頁，108年度他字第1720號卷第73頁），此部分事實，堪以認定。

　㈡證人吳文超（鈦立公司代表人吳福仁之子）於原審中證述稱：107年1月3日，是張晉銘、張瓊華及一位女性助理，一起至鈦立公司，與我一起討論簽署107年1月3日委任契約書，張晉銘來我們公司討論案情的時候，他說可以「以案制案」，我們可以告林釗永一些損害賠償，去扣押他一些損害金額，來阻止他繼續向我們提告，用這個方式使對方撤告，向林釗永施壓，讓他知難而退。當天我從頭到尾都沒有看到蕭律師等語（原審卷二第381至397頁）。吳文超於同日（107年1月3日）書立委託事項為「1.就為林釗永請求損害賠償相關案件委任事務所辦理民事一審訴訟及保全程序。2.就為林釗永請求鈦立公司給付退休金委任一審訴訟」之「委任契約書」乙份（108年度他字第1720號卷第67頁；109年度偵字第34541號卷第17頁）。簽約之後，鈦立公司於107年1月4日匯款234萬4500元、107年1月19日補匯6000元，共計匯235萬0500元，至上述恒揚聯邦文心分行帳戶內（本院前審卷一第402頁）。蕭慶鈴律師於原審中具結證稱：這份鈦立公司與恒揚法律事務所之委任契約書，我之前沒有見過，我是案發之後閱卷才看到的等語（原審卷二第277至278頁）。

　㈢證人吳文超（鈦立公司代表人吳福仁之子）於原審中證述稱：我本來就與恒揚法律事務所有法律顧問契約，本來就有法律顧問費用。這次委任事項內容記載「一、就為向林釗永請求損害賠償相關案件委託事務所民事一審訴訟及保全程序。二、就為向林釗永請求鈦立公司給付退休金委任民事一審訴訟。」，「一」的部份是鈦立公司要對林釗永提出請求損害賠償的民事一審訴訟和保全程序，保全程序是要對林釗永提出假扣押，附帶在損害賠償案件裡面，讓他心生壓力。「二」的部份是林釗永已經對鈦立公司提起給付退休金的民事訴訟，總金額就是一筆金額，我就匯這筆金額進去等語（原審卷二第381至397頁）；這個訴訟案件所做出的書狀內容或答辯方向，實際是跟被告說的，當時聲請假扣押的建議是被告向我提出來的，這個案件從頭到尾我都沒有遇到律師，我接觸到專業團隊的頭，都只有被告，被告說這個案子很簡單，我們可以用A案壓B案，他直接講出來，被告跟我分析說林釗永跟我告多少賠償金額，我就把我的損失計算到多少幅度，跟他幾乎接近，甚至高過他要求的損害賠償金額的話，來做為他的壓力，可是相對越多的金額，要擔保的金額就越高，這些話都是被告跟我講的，在這之前我根本不知道有這種方式等語（原審卷二第391至393頁）。

　㈣證人么建鑫於109年9月28日檢察官偵訊中具結證稱：鈦立公司跟前員工涉訟，我把這件事跟被告說，被告就跟張瓊華跟鈦立公司洽談這件事並簽約等語（108年度他字第4939號卷第675頁；於原審審理證稱：當初我跟鈦立公司是簽法律顧問而已，在簽法律顧問的同時，他有提到他有訴訟案件，我回來之後就交給被告去做聯繫，為何委託書會寫辦理民事一審訴訟及保全程序部分，是被告與張瓊華後續去找鈦立公司簽立的等語（原審卷一第587頁）。被告於110年3月12日檢察官偵訊中供稱：我有到鈦立公司簽署一份委任契約書，是么建鑫先去接洽，談好之後，我去簽立的。張瓊華開車帶我去，她車子停在外面等語（他字第5366號卷第138頁）。是證人么建鑫負責僅有簽訂法律顧問契約，至於要對前員工提起訴訟及假扣押，確為被告所建議，應可認定。

　㈤鈦立公司被訴請求給付退休金部分，被告確有轉介給蕭慶鈴律師處理，彰化地方法院107年1月16日進行「106年度彰暫調字第202號」調解，（聲請人-勞方）林釗永、陳秉榤律師及（相對人-雇主）鈦立公司之法定代理人吳福仁、蕭慶鈴律師都有到場，但調解不成立（民事報到單影本、調解期日筆錄，附於108年度他字第1720號卷第31至33頁）。彰化地院107年1月19日將上述請求給付退休金訴訟，分案為「107年度勞訴字第2號」，續由蕭慶鈴律師擔任鈦立公司之訴訟代理人，107年9月7日民事一審言詞辯論終結，107年9月21日臺灣彰化地方法院107年度勞訴字第2號民事判決，主文「被告（鈦立公司）應給付原告（林釗永）新臺幣3,218,798元，及自民國107年6月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告（鈦立公司）應提繳新臺幣231,639元至原告（林釗永）之勞工退休金帳戶。原告（林釗永）其餘之訴駁回。」，鈦立公司大部分敗訴，惟鈦立公司並未上訴，該民事事件於107年10月22日判決確定（判決列印於本院前審卷二第67頁、確定證明書影本於109年度偵字第34541號卷第49頁）。

　㈥證人么建鑫於109年9月28日檢察官偵訊中供後具結稱：鈦立公司原本是我認識的客戶，鈦立公司與前員工涉訟，我把這件事跟被告說，被告就跟張瓊華去跟鈦立公司洽談這件事並簽約，當時被告有跟鈦立公司收一筆擔保金，後來沒有執行假扣押，後來我幫鈦立公司去跟彰化地院查詢，發現被告並無進行假扣押。我離職後，吳文超才跟我說他有付這一筆假扣押的費用等語（108年度他字第4939號卷第675頁）。

　㈦蕭慶鈴律師於原審審理時以證人身分證稱：給付退休金案件我有拿到完整的資料，但是關於保全程序與損害賠償訴訟，我就不知道等語（原審卷二第270至271頁）；證人吳文超於原審審理時證述稱：我收到敗訴判決書後，我先打電話找被告，被告說叫我再寫1份委任狀，還說可以再審，我那時候對被告已經不信任，後續就沒有再找被告。這個官司到一審之後，恒揚法律事務所沒有把敗訴的訊息跟我講，等到我收到通知都已經超過時間。林釗永這個案件都已經過了上訴期，被告也沒有跟我講，我就去找被告把錢要回來，既然我都敗訴了，我就要求被告要把我會給他的這筆假扣押的錢還給我，被告說東西（錢）在法院。就是我匯給恒揚法律事務所的234萬4500元。被告說法院要擔保金，要押在法院，我跟被告要案號，被告也拿不出來，我才打電話去法院，問到底有沒有這件損害賠償訴訟，即「鈦立公司為原告、林釗永為被告的」，法院說沒有這個案件，我才知道被告在騙我。被告當時有跟我說錢在法院，不在他手上，我印象電話中、當面都有講等語（原審卷二第384至385、394、397頁）。且經原審法院向彰化地方法院查詢，確定106、107年間未有任何鈦立公司對林釗永聲請假扣押或提起民事訴訟之分案紀錄（原審卷一第331頁彰化地院函覆）。另經查「鈦立股份有限公司」在臺中地方法院亦無假扣押及民事訴訟之分案紀錄（原審卷一第321頁）。

　㈧吳文超於108年1月2日發存證信函給蕭慶鈴律師即恒揚法律事務所（存證信函影本見109年度偵字第34541號卷第143頁）。鈦立公司吳福仁於108年1月7日向臺中地方法院提出不當得利起訴狀，訴之聲明要求蕭慶鈴律師賠償321萬8798元（109年度偵字第34541號卷第153頁），臺中地方法院分為「108年度訴字第405號」返還不當得利案件。鈦立公司吳福仁另於108年初，以蕭慶鈴律師即恒揚法律事務所為相對人，向臺中地方法院提出返還不當得利及損害賠償債權之「假扣押」裁定聲請，然經臺中地方法院108年2月26日以「108年度全字第19號」裁定駁回鈦立公司之聲請（本院前審卷二第81頁駁回假扣押之裁定書列印）。刑事部分，108年2月15日鈦立公司對蕭慶鈴律師提出詐欺告訴（109年度偵字第34541號卷第3頁告訴狀）、108年5月24日追加提告被告（109年度偵字第34541號卷第228頁）。上開民事不當得利部分，110年4月9日經臺中地方法院「108年度訴字第405號」民事判決，民事被告（蕭慶鈴即恒揚法律事務所）敗訴229萬4500元，該案民事被告蕭慶鈴有將該案訴訟告知被告（見本院前審卷二第85頁民事判決列印）。蕭慶鈴於該案民事敗訴後提起上訴，經本院分為「110年度上字第262號案件」，蕭慶鈴於本院民事庭審理期間，110年12月1日與鈦立公司達成調解，蕭慶鈴律師給付賠償235萬元（原審卷一第463頁調解筆錄影本）。

　㈨至辯護人雖於本院前審審理時辯稱:請斟酌一審卷一被告手機跟蕭慶鈴律師的通訊內容，兩人有就事實一㈠鈦立公司的討論案情之紀錄，蕭慶鈴律師不可能對假扣押不知情（見本院前審卷二第201頁）。然上開對話僅在討論「給付退休金之訴」內容，並沒有提到要對前員工提出損害賠償訴訟或假扣押，是此部分不足為被告有利之認定。

　㈩恒揚聯邦文心分行帳戶係被告持有並用於支付其己身、員工之薪資，有下列證據可證：　

　⒈證人么建鑫①於檢察官108年8月2日偵訊中具結證稱：我是96年去到臺中市○○區○○路○段000號聯邦銀行樓上之恒揚法律事務所應徵，我是96年11月間就開始任職，去應徵時就是向被告應徵。文心路那邊任職不到三年，只看過蕭慶鈴律師3-4次，後來搬到育德路之後，只看過蕭慶鈴律師2-3次。我知道有黃紫薰，她是美村南路蕭慶鈴律師那邊行政人員，我不認識張郁雯。被告收到民刑事訴訟案件，收回來後會交給蕭慶鈴律師做等語（108年度交查字第202號卷第214頁）；②於109年9月28日檢察官偵訊中具結證稱：被告有接洽到訴訟案件後，會先彙整相關資料，再由我拿去美村南路交給蕭慶鈴。蕭慶鈴收到判決後，再傳真給被告。所有訴訟案件的相關文書地址都是在蕭慶鈴美村南路事務所。我在文心路四段時，蕭慶鈴來過兩次，看一下事務所就離開。當有訴訟業務時，被告會交給蕭慶鈴做，蕭慶鈴在事務所沒有任何主導權，這個（文心路）事務所的業務都是被告在管理，蕭慶鈴有自己的辦公室在美村南路，也有自己的助理，雖然事務所名稱都一樣，但是跟被告負責的事務所是分開的。被告這邊主要招攬業務是非訟為主，如果有涉及訴訟部分，就會交給蕭慶鈴等語（109年度偵字第34541號卷第170頁）；③於原審審理時證稱：96年我剛好從前一個事務所離職，張瓊華在人力銀行上有看到我的資料，就打電話給我，邀我到恒揚法律事務所面試。是被告、張瓊華兩個人面試我。恒揚法律事務所銀行帳戶的印鑑章，若不是被告保管就是張瓊華保管。所有員工薪資或當事人提存金額要領出，都是被告或張瓊華一同至聯邦銀行領出。我在恒揚法律事務所擔任法務，是針對非訟事件，被告是擔任法務長，邱喬萱負責行政事務、與當事人聯繫，我來面試時，被告有告知恒揚法律事務所的主持律師是蕭慶鈴律師，當初面試是在文心路，任職後沒多久因剛開幕，蕭慶鈴律師也有到，我當初認知被告、蕭慶鈴是合作關係，訴訟案件是會交由蕭慶鈴律師，恒揚法律事務所有兩個地方，一個在美村路，一個當初是在文心路，後來到育德路，最後到市政路。在市政路、育德路、文心路時負責人確實是被告，蕭慶鈴律師到事務所的次數很少，近10年只見過蕭慶鈴律師來過4至5次，恒揚法律事務所辦公室內有掛蕭慶鈴律師執照彩色影本，應該是蕭慶鈴律師給被告的，基本上蕭慶鈴律師不會在恒揚法律事務所辦公，訴訟過程的答辯狀、呈報狀，會由律師呈報給法院，訴訟部分會由被告去跟蕭慶鈴律師談，有時候是被告會去蕭慶鈴律師那邊，或蕭慶鈴律師會到我們這邊，或被告跟蕭慶鈴律師應該有先電話講過整個案件的狀況，案件彙整完後，由被告寫承辦表或相關資料，再由我交去給蕭慶鈴律師，我送過要訴訟前的資料，提告前的事證準備，有轉交過3至4次，我會拿給蕭慶鈴律師本人或是助理，沒有被拒收過，也沒有特別跟我詢問為何要給，事先都已經講好了，我只是當一個運送的角色等語（原審卷一第585至618頁）。

　⒉證人林欣宜於原審審理時證稱：我在恒揚法律事務所工作過，那時事務所是在文心路，我沒有到市政路任職過，我任職只有幾個月，那時候剛好是恒揚法律事務所開幕，有舉辦開幕茶會，蕭慶鈴律師也有到開幕茶會，我在事務所幾乎都是在辦公室裡面打電話，有一些客人可能有法律問題，我會把這些回報給被告，如果有案件發生的時候，他會去問蕭慶鈴律師，他們二個會討論，或他們會直接與客戶聯繫等語（原審卷二第356至380頁）。

　⒊證人施婉儀於原審審理時證稱：我曾在恒揚法律事務所工作，擔任櫃檯，我工作時恒揚法律事務所位在育德路，我知道恒揚法律事務所有蕭慶鈴律師，我有看過蕭慶鈴律師過去育德路恒揚法律事務所，只是蕭慶鈴律師平常的辦公地點不在我上班的地點（育德路），我知道蕭慶鈴律師有其他的地點」「蕭慶鈴律師有時會來（育德路事務所），我不清楚他來是做什麼的，但他來沒有約客戶，蕭慶鈴來主要目的是找被告，恒揚法律事務所管理財務的人是張瓊華，發放薪水匯款的人也是張瓊華等語（原審卷二第398至405頁）。

　⒋證人許宜婷於本院前審審理中證稱：我曾經任職於恒揚法律事務所育德路，在育德路事務所是一個一樓店面，招牌叫「恒揚法律事務所」，不是「恒揚企業顧問有限公司」，我們後來有搬家到市政路，可是沒有多久我就離職了，因為我爸生病。我入職是被張瓊華小姐面試的，我進去要做行政的工作，寄信、接電話，月薪2萬出。事務所的狀紙是我們法務室出來的狀紙，交給我去郵遞。法務室是由么建鑫在管理，我只是行政小姐，水電、月租不是我管理的，是張瓊華在管理錢，她算是我的上司，事務所水電費是張瓊華拿給我，我拿去郵局繳的。我不清楚薪水是誰算出來，可是我知道我每個月都會領到薪水。被告的身分是法務長， 我們那時候都叫他法務長。我在檢察官偵訊時說都是被告下命令叫么建鑫寫這些存證信函的，我只知道么建鑫把信拿給我，然後拿去郵局寄，我不知道他們是怎麼配合的。我的薪水103年1月是2萬3870元，2月是2萬3853元。 那次是因為我去考汽車證照，請假被扣全勤。我要請假考駕照，我是跟張瓊華請假。因為張瓊華也是天天來上班。我曾經在育德路跟市政路前後上班有3年左右，我在育德路上班時，經常在那邊的同仁有被告、么建鑫、邱喬萱、我、張瓊華。我們律師蕭慶鈴，他偶爾才會來。我有印象我有吃到尾牙，但我不記得蕭慶鈴律師有無參加，我有印象蕭慶鈴有送過我們中秋節禮盒等語（本院前審卷二第299至316頁）。

　⒌證人邱喬萱於原審審理時證稱：恒揚法律事務所分工是蕭慶鈴擔任律師、被告處理業務、么建鑫處理法務、我是做行政，我任職在恒揚法律事務所期間有勞健保，保在蕭慶鈴律師處，在恒揚法律事務所時我有見過蕭慶鈴律師來上班，應該有每個月來。蕭慶鈴律師本人打電話來市政路辦公室，問法院有什麼樣的問題需要當事人提供，蕭慶鈴律師說的事情，如果比較多，由我紀錄下來轉給被告或是么建鑫等語（原審卷一第618至633頁）。

　⒍證人張郁雯於檢察官108年8月2日偵訊中具結證稱：我從95年間起在美村南路恒揚法律事務所擔任助理至今，我從來不知道有育德路恒揚法律事務所，我也沒有去過育德路事務所那邊，我們美村南路恒揚法律事務所只有我與黃紫薰，共2位助理。我不認識么建鑫、邱喬萱、張晉銘，不認識也沒有見過。我們美村南路恒揚法律事務所帳目資料都是使用郵局的，我不知道有恒揚事務所聯邦銀行文心分行這個帳戶等語（108年度交查字第202號卷第212頁）。

　⒎證人蕭慶鈴律師於原審審理時證稱：恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶我交付被告保管，當時的想法是因為有一些法律顧問或是有一些案子可以用這個帳戶去匯，有同意被告可以用這個帳戶收取法律顧問與某些訴訟的費用，我沒有想太多，基於信任，就一直放在被告那邊，收多少再轉給我，我沒有特別去看，如果有訴訟案件或是法律顧問的錢，被告就會匯給我，匯多少也是被告算給我的等語（原審卷二第249頁以下、第262頁）。　

　⒏恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶資金流向，詳如附表二所示。

　⒐亦係被告不斷指揮張瓊華臨櫃提款或匯款，提款單或匯款單上常常出現「張瓊華」簽名（本院前審卷一第517、520、523、526、529、540、550、553、559頁）。而張瓊華在事務所職稱為「法務長特助」，直接聽命於被告（原審卷二第297頁）。

　⒑綜上互核，可知證人么建鑫、邱喬萱、施婉儀、林欣宜等人，應均係受被告雇用之員工；至於張郁雯、黃紫薰則係蕭慶鈴律師在美村南路事務所雇用之員工。而恒揚聯邦文心分行帳戶係被告持有並用於支付其己身、員工么建鑫、邱喬萱、施婉儀、林欣宜等之薪資，亦可認定。

　恒揚法律事務所原係蕭慶鈴設立，蕭慶鈴嗣後與被告合作，由被告以恒揚法律事務所名義幫蕭慶鈴招攬法律顧問、非訟案件及訴訟案件，訴訟案件則交由蕭慶鈴處理等情，有下列證據為證：

　⒈證人蕭慶鈴律師於原審審理時證稱：恒揚法律事務所是我設立的事務所，被告是設立事務所之前認識的一位大哥，設立事務所之後，被告說要跟我合作，我覺得和被告算是非典型契約關係，我知道被告自稱是法務長，被告最主要是幫我招攬法律顧問，如果有訴訟案件也會介紹給我，被告介紹訴訟案件，不限於事務所已經有簽訂法律顧問的對象，被告一般都是口頭回報，不管是不是本來有擔任法律顧問的，我不會特別再去簽委任狀，我有承租市政路事務所，被告有說要租一個辦公室，方便人員可以在那邊，00-00000000這支電話是我申請的，是被告叫我申請，也是被告叫我移機的，事實上是事務所在使用，恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶我交付被告保管，當時的想法是因為有一些法律顧問或是有一些案子可以用這個帳戶去匯，有同意被告可以用這個帳戶收取法律顧問與某些訴訟的費用，我沒有想太多，基於信任，就一直放在被告那邊，收多少再轉給我，我沒有特別去看，我與被告的清算就是聽被告片面口頭向我報告，不會跟被告核對書面資料等語（原審卷二第249至287頁），佐以卷附臺中法院郵局存證號碼000399號存證信函、聯邦商業銀行108年12月5日聯銀字第1081205001號函、聯邦商業銀行109年3月3日聯業管（集）字第109103107624號函、聯邦商業銀行108年9月9日聯業管（集）字第10810348025號函附恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶開戶資料、中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司臺中營運處第一服務新108年12月3日一服密字第1080000093號函附00-00000000號電話申裝及退租申請書、用戶基本資料（108年度他字第4939號卷第545至547頁，108年度他字第1720卷第271至277、353至361頁，109年度偵字第34541卷第79至87、109頁，原審卷一第513頁），可認恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶、市政路事務所及市○路○○○○○○00000000000號電話，確均由蕭慶鈴律師所申辦或租用。

　⒉證人么建鑫於偵查中證稱：被告跟蕭慶鈴是合作關係，蕭慶鈴把恆揚法律事務所的名義借給被告，他們之間有對價關係，每個月被告需要負擔費用給蕭慶鈴。蕭慶鈴把恆揚法律事務所名義借給被告，被告再用恆揚法律事務所名義去招攬業務。被告曾將恆揚法律事務所的稅籍設在育德路0號、文心路四段0號0或0樓等語（見109年度偵字第25413號第32頁）；於原審審理時證稱：我在恒揚法律事務所擔任法務，是針對非訟事件，被告是擔任法務長，邱喬萱負責行政事務、當事人聯繫，我面試時被告有告知恒揚法律事務所的主持律師是蕭慶鈴律師，當初面試是在文心路，任職後沒多久因剛開幕，蕭慶鈴律師也有到，我當初認知被告、蕭慶鈴是合作關係，訴訟案件是會交由蕭慶鈴律師，恒揚法律事務所有兩個地方，一個在美村路，一個當初是在文心路，後來到育德路，最後到市政路，在市政路、育德路、文心路時負責人確實是被告，蕭慶鈴律師到事務所的次數很少，近10年只見過蕭慶鈴律師來過4至5次，恒揚法律事務所辦公室內有掛蕭慶鈴律師執照彩色影本，應該是蕭慶鈴律師給被告的，基本上蕭慶鈴律師不會在恒揚法律事務所辦公，訴訟過程的答辯狀、呈報狀，會由律師呈報給法院，訴訟部分會由被告去跟蕭慶鈴律師談，有時候是被告會去蕭慶鈴律師那邊，或蕭慶鈴律師會到我們這邊，或被告跟蕭慶鈴律師應該有先電話講過整個案件的狀況，案件彙整完後，由被告寫承辦表或相關資料，再由我交去給蕭慶鈴律師，我送過要訴訟前的資料，提告前的事證準備，有轉交過3至4次，我會拿給蕭慶鈴律師本人或是助理，沒有被拒收過，也沒有特別跟我詢問為何要給，事先都已經講好了，我只是當一個運送的角色等語（原審卷一第585至618頁）。

　⒊證人林欣宜於偵查中證稱：我曾在恒揚企業顧問有限公司任職，102年進去公司，105年10月間離職，擔任行政助理。我受雇於被告，我認識的老闆是被告，也是被告應徵我的，薪水也是被告給的。我曾在恒揚法律事務所任職，剛開始在育德路後來搬到市政路那邊，我擔任行政人員負責到郵局寄信。我只認識被告、么建鑫、邱喬萱，邱喬萱跟么建鑫是我同事，他們也是受雇於被告等語（108年度交查字第202卷第391至397頁）。

　⒋至證人邱喬萱、張瓊華所為證詞，核與上開事證不符，應係事後維護被告之詞，不足採信。　

　綜合上開證人之證詞及卷證資料，被告收取230萬0500元對價然未履行提出訴訟及假扣押之服務，可見被告自始即無履約之真意，僅打算收取被害人給付之價金或款項，屬於「履約詐欺」型態。而蕭慶鈴律師在臺中地方法院108年度訴字第405號民事訴訟中，承認接受被告指派「彰化地方法院107年度勞訴字第2號給付退休金案件」之一審律師費用為5萬元，扣除5萬元律師費，被告其餘取得即係詐欺所得230萬0500元（235萬0500元－5萬元＝230萬0500元）。是被告所辯，均係卸責之詞，不足採信。

二、事實一㈡部分：

　　訊據被告否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：我跟林欣宜有簽了契約書，林欣宜314萬5500元確實有匯入聯邦銀行帳戶，但錢不是我拿的；與林欣宜簽委任契約書時，么建鑫、邱喬萱都在場，林欣宜父親的案子其實裡面夾雜10幾個案子，相對人都不一樣，法務室算出來15%就是300多萬元，法務室都有提出工作完成的紀錄。民事訴訟委任費6萬、6萬元的單子，這張請款單的費用沒有進來。我只記得向林欣宜請款2張，1張錢有進來，法務室開始做且有工作紀錄，但另1張錢沒有進來等語；辯護人為被告辯護稱：被告不是收錢沒辦事，林欣宜案件訴訟高達17件，好幾件被告有參與，訴訟本來就是有勝敗，不能歸責於辦理的人。錢都是匯款到恒揚的帳戶裡面，不應該是被告去退還等語。經查：

　㈠林欣宜係106年8月2日至❸市政路之恒揚法律事務所，與被告簽訂委任契約書，手寫筆跡委託事項為「就為林純列向昌慶公司請求返還價金等案委任事務所聲請執行法院相關流程及協商」「訴訟、車馬、郵規、個案費用另計」「請於106.8.3將定金壹拾伍萬正電郵入事務所帳號、其餘款項於106.8.20前電匯完成」（影本於原審卷一第523頁）。證人林欣宜於原審審理中證稱：我爸爸林純列與昌慶公司有一張跳票，合約沒有履行，那筆金額很大，我想要幫我爸爸請求返還，那時候我爸爸已經生病是植物人，我就委託恒揚法律事務所。106年8月2日簽立時，在場的還有我媽媽、弟弟。當時張晉銘說這個案子可以用法律的方式進行，跟我們說可以用法院訴訟程序與假扣押程序等等，告訴我們可以怎麼做，才會簽立這份合約書。是在市○路000號0樓之0簽約的。當天事務所內有被告、張瓊華、邱喬萱在場，蕭慶鈴律師當時不在場。當天講到訴訟及假扣押部分，我們有說我們沒有錢，被告還建議我們一些借錢的方式，所以我媽媽那時還拿房子去借錢出來等語（原審卷二第356至380頁）。證人林欣宜清楚證述係向被告諮詢，並與被告簽約，當時並無蕭慶鈴律師參與。而蕭慶鈴律師於原審中具結稱：這份林欣宜與恒揚法律事務所之委任契約書，我之前沒有見過，我是案發之後閱卷才看到的等語（原審卷二第277至278頁），與林欣宜證述相符，此部分事實，應可認定。　

　㈡106年8月2日被告開2張請款單，向林欣宜要錢，第1張為「督促程序-委任費35,000元、保全程序-擔保金2,000,000元、保全程序-法院執行費及事務相關費用88,000元、保全程序-委任費60,000元。民事訴訟-裁判費（暫定案由:請求返還價金）232,000元、民事訴訟委任費60,000元。民事訴訟-裁判費（暫定案由:請求損害賠償500萬）50,500元、民事訴訟-委任費60,000元」小計2,585,500元，第2張為「調解、協商程序-委任費200,000元、事務規費60,000元」小計260,000元，總計2張是合計2,845,500元（以上見109年度偵字第34541號卷第71至73頁），以上開單範圍就包提起2件民事訴訟，1件暫定為「請求返還價金」，另1件暫定為「請求損害賠償500萬元」。

　㈢林欣宜以母親王秀琴名義，於106年8月3日、22日及同年10月3日，陸續匯款15萬元、269萬5500元及30萬元，共314萬5500元至恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內（109年度偵字第34541號卷第77頁匯款單影本）。證人林欣宜於原審審理中證稱：當初是為了假扣押而匯款300多萬，因為被告說之後法院可以將這些錢返還給我們，連同訴訟相關費用都可以跟對方追討回來，所以我們才會一口氣匯款300多萬元，不可能為了委任，佣金就匯了300多萬元等語（原審卷二第368頁）。被告開單請款上就寫明「保全程序-擔保金2,000,000元」，是林欣宜匯款314萬5500元中大部分屬擔保金，非被告所辯「事前佣金300多萬元」。

　㈣恒揚聯邦文心分行帳戶係被告持有並用於支付其己身、員工之薪資，業如前述，被告及其辯護人辯稱錢非被告收取使用等語，不足採信。

　㈤律師費及裁判費402,500元（232,000元+60,000元+50,500元+60,000元＝402,500元）履約詐欺部分：

　　被告於106年間開單向林欣宜索討律師費及裁判費，並陳稱要提起「請求返還價金」「請求損害賠償」2件民事訴訟，惟直至被告市政路事務所結束營業為止，被告均未提出這2件訴訟，可見被告一開始簽訂契約時即決意不履行而無履約真意，此40萬2500元應屬詐欺不法所得（民事訴訟裁判費232,000元+民事訴訟委任費60,000元+民事訴訟裁判費50,500元+民事訴訟委任費60,000元＝40萬2500元）。

三、綜上所述，被告所辯，均係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪情形：

一、按刑法上詐欺罪之成立，須以行為人自始基於不法所有意圖，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益，始能構成。一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊難以釐清，犯罪人亦容易以此托詞卸責。即便如此，從吾人一般生活經驗研判，尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背後」的詐欺行為，依其手法區分為二：其一為「締約詐欺」型態，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓相對人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約；另一形態則為「履約詐欺」，乃行為人於訂立契約之際，即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而將對方之給付據為己有。此種詐欺行為的主要內涵實為告知義務之違反（蓋從誠信契約之角度而言，當事人履約或為對待給付之誠意及能力均為他方當事人締約與否或為相對給付時首應考量之因素），換言之，詐欺成立與否的判斷，應偏重行為人取得他方給付後之作為，以其事後之作為反向判斷行為人取得財物或利益之始，是否即欠缺履約能力或抱持將來不履約之故意。

二、被告明知無提起民事訴訟而履約之真意，卻建議吳文超、林欣宜提起民事訴訟，收取款項，事後竟未提出任何民事訴訟，亦拒不將款項返還吳文超、林欣宜，屬於履約詐欺類型。故核被告於事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

肆、撤銷改判之理由：

一、原判決未詳予勾稽上情，逕為被告無罪之判決，自有未當，應由本院將此部分予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途獲取利益，僅為圖一己私利，詐欺他人而獲取鉅額款項，甚為不該。又否認犯行，固屬被告不自證己罪之權利，然非謂被告因此即可恣意虛構事實，倘被告有逾越單純否認犯行、刻意編織謊言而浪費司法資源之行為，法院自能採為量刑之基礎。就本案而言，本案被告之辯解與卷內其餘事證顯有齟齬且悖於常理，均已如前述，足信被告犯後未能面對犯行，仍試圖矯詞卸責，犯後態度實非良好，亦未見悔意，酌以被告迄未與被害人2人成立和解稍事賠償被害人2人所受損失，參以被告之素行、犯罪動機、目的、手段、被害人2人所受之損害，暨被告於本院審理時所稱之智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第301頁）、被害人2人對被告量刑之意見等刑法第57條所列之一切情狀，分別量處如附表一編號1、2所示之刑。又數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難，且經上訴後，其中一部分撤銷改判，一部分因上訴不合法律上之程式而駁回者，向來不合併定其應執行之刑，而應由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官聲請法院裁定定其應執行之刑，是關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號刑事大法庭裁定參照）。依上開說明，基於保障被告聽審權，以符合正當法律程序，爰就被告所犯各罪為宣告刑之諭知，而暫不定其應執行之刑，附此敘明。

三、沒收部分：

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

　㈡事實一㈠部分，詐欺取財230萬0500元之不法利益；事實一㈡部分，詐欺取財40萬2500元；以上並未扣案，亦未實際發還被害人，且無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、不另為無罪諭知部分：　　

一、公訴意旨認被告事實一㈠、㈡部分，另涉犯修正前律師法第法第48條第1項之未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件等語（至於辦理假扣押違反律師法部分，業經本院前審判決不另為無罪確定，非本院審理範圍）。

二、經查：

　⒈律師法第127條第1項規定：「無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科3萬元以上15萬元以下罰金。」依其立法意旨，其所欲保護之法益在於司法威信之維護及人民權益的保障。所謂「訴訟事件」，是指民事、刑事及行政訴訟事件。辦理訴訟事件，雖不僅限於民、刑事及行政訴訟於法院繫屬後各審的審判程序，亦包含起訴前階段（刑事案件並包括偵查階段）與訴訟相關之行為。而此行為依其文義及立法目的解釋，自須以一般律師處理訴訟事件時通常從事之業務為限，例如書狀撰擬、出庭辯論等與進行民、刑事及行政訴訟事件相關之行為。

　⒉本件依公訴意旨及本院前審判決事實欄一㈠、㈡之記載，係以被告明知自己沒有律師資格，不能建議公訴意旨及本院前審判決事實欄一㈠、㈡所示客戶提出民事訴訟，也不能承接民事訴訟，仍意圖為自己不法所有，佯稱可以提起民事訴訟，致使該等客戶不疑有他，陷於錯誤，而簽訂包含委任辦理該等民事訴訟案件之委任契約書，並匯款至被告所經營之恒揚法律事務所申設之聯邦商業銀行文心分行帳戶內，但被告均未提起上開民事訴訟，而認其有違反律師法第127條之行為。惟被告僅向客戶提供可以提起民事訴訟之建議，並未提起上開民事訴訟，公訴意旨及本院前審判決事實欄一㈠、㈡復未記載被告有何提起上開民事訴訟事件之相關訴訟行為，則被告所為，與律師法第127條第1項規定之「辦理訴訟事件」之客觀構成要件尚屬有別。　　

三、被告此部分應屬不能證明，惟此部分與經本院論罪科刑事實欄一㈠、㈡部分，具有裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。　　

陸、無罪即起訴書犯罪事實一㈣詐欺取財部分：

一、公訴意旨略以：緣「雨佳有限公司」（下稱雨佳公司）於103年10月間，欲向「永曜布料科技股份有限公司」(起訴書誤載為永耀布料科技股份有限公司，下稱永曜公司)提起請求損害賠償之民事訴訟，遂透過被告之介紹而委任蕭慶鈴為訴訟代理人。然被告卻於103年11月6日前某日，至雨佳公司向其實際負責人鄭永福（其妻為雨佳公司之代表人范裕彩）佯稱：可以同時對永曜公司聲請假扣押裁定，相關聲請費用為保全程序擔保金134萬元、保全程序法院執行費及事務相關費用25萬2000元及保全程序委任費6萬元，共165萬2000元云云，並提供該帳戶予鄭永福匯款，致鄭永福信以為真而應允之，被告隨即以傳真方式發送記載有前揭165萬2000元費用及「民事一審法院裁判費4萬600元」、「民事一審委任費5萬元」共174萬2600元之報價單至雨佳公司，經鄭永福與被告商談後，被告表示僅需匯款171萬元即可，鄭永福因此陷於錯誤，而於103年11月6日將171萬元匯入恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內。然被告於取得前揭165萬2000元之款項後，並未為任何相關之處理作為。嗣因鄭永福發覺有異，經查詢後發現被告並未為任何假扣押之聲請，且亦聯絡不上被告，鄭永福方知受騙，被告則因此獲得165萬2000元之不法利益。因認被告就上開一、㈣部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌（至於辦理假扣押違反律師法部分，業經本院前審判決不另為無罪確定，非本院審理範圍）。　　　

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須

　　經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須

　　經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法

　　院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，

　　即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪

　　事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之

　　判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存

　　證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用

　　之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳

　　聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就

　　傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明

　　（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本判

　　決認定被告無罪，揆諸上開說明，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128號判決意旨參照）。

四、公訴意旨被告涉有上揭罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人蕭慶鈴於警詢及偵查中之陳述、證人范裕彩、鄭永福、么建鑫、邱喬萱、許宜婷、張瓊華於警詢或偵查中之陳述、被告名片翻拍照片、臺灣中小企業銀行匯款申請書等件為主要論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺取財及違反律師法等犯行，並辯稱：我沒有騙雨佳公司，當時么建鑫有去辦理假扣押，就是臺中高分院105全第6號裁定。聲請假扣押失敗應該只有規費，不用到165萬2000元，剩下的錢應該還在事務所的帳戶。106年間案件已經確定，這只是還沒有結算。103年間拿165萬2000元費用的人不是我，我確實有轉給法務室進行。104年12月9日一審判決敗訴，105年4月13日上訴高院以後才去補提假扣押，這件事情我不知道。一般都是先假扣押再提實體訴訟，雨佳公司這個案件是實體訴訟敗訴後二審才提假扣押，為何會這樣我不曉得，後面假扣押這些事情不應該是我處理的，是事務所要負責等語。

五、經查：

　㈠按刑法第339條第1項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260號判例可資參照。刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，可分下述二類：⒈「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀上對價顯失均衡的契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，著重於行為人於締約過程中，有無以顯不相當之低廉標的物騙取被害人支付極高之對價或誘騙被害人就根本不存在之標的物締結契約並給付價金；⒉「履約詐欺」，又可分為⑴「純正履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等）；⑵「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院46年度台上字第260號、109年度台上字第5289號刑事判決意旨參照）。

　㈡公訴意旨及本院前審判決事實欄一㈣之認定略以：被告基於詐欺取財之犯意，「建議」告訴人雨佳公司向永曜公司可以辦理假扣押對永曜公司施加壓力，致雨佳公司陷於錯誤，匯款171萬元至上開帳戶內，被告將民事訴訟事件部分轉給蕭慶鈴律師辦理，由蕭慶鈴律師具狀對永曜公司起訴，然未聲請假扣押，至該民事訴訟事件第一審敗訴後，提起第二審上訴時，才指示恒揚法律事務所員工對永曜公司聲請假扣押，遭第二審法院裁定駁回後，被告亦未將假扣押相關費用165萬2,000元返還雨佳公司，該民事訴訟事件第二審依然敗訴，嗣經確定等情，則被告與雨佳公司洽談提出聲請假扣押事宜後，並有指示恒揚法律事務所員工對永曜公司提出假扣押之聲請，由此可見，尚難認被告有何施用詐術，及雨佳公司有何因被告施用詐術因此陷於錯誤而匯入款項，被告此部分所為，亦與詐欺罪之構成要件不相符合。

　㈢又證人即雨佳公司實際負責人鄭永福於原審審理時證述：雨佳公司跟永曜公司買皮料，皮料有問題，因為有請恒揚法律事務所做法律顧問，主動問恒揚法律事務所能不能提起訴訟，我找不到蕭慶鈴律師，是問被告。第一次接觸時，被告跟一位張小姐到我們辦公室。假扣押的部分是被告跟我講的，他說要匯總扣押金額400多萬元的三分之一，他有跟我們講，後來我有匯過去等語（原審卷二第79至110頁）；及於本院審理時結證稱：先前有委託恒揚法律事務所當我們的法律顧問，後來我們跟永曜公司因為皮料做成成衣之後有一些問題，我們要求永曜公司賠償，就主動聯絡恒揚法律事務所，我只有被告的聯繫方式，我也不清楚被告是恒揚法律事務所的律師或者是，我不太清楚被告有沒有律師資格，我的聯絡窗口只有被告，後來被告有到我們公司辦公室跟我們講說要是辦理假扣押，被告當時是說如果說是直接跟永曜公司談可能效果不好，要有一些扣押永曜公司的動作、讓永曜公司沒辦法生產，永曜公司才會感覺痛，所以被告建議我們辦理假扣押，談妥付171萬元，這些錢包含律師委任費、裁判費、假扣押擔保金。104年7月27日提起民事訴訟，104年12月9日一審地院判我們敗訴，105年2月19日委任蕭律師為訴訟代理人提起上訴，106年6月7日臺中高分院判決上訴駁回，二審判決下來到法院查資料才知道105年4月11日有聲請假扣押，但被駁回沒有成功等語（本院卷第209至226頁），可知被告有傳真金額合計174萬2,600元之報價單並供認其有承接如公訴意旨及本院前審判決事實欄一㈣所示假扣押案件，而依證人鄭永福前開證述，鄭永福僅表示被告與其洽談假扣押事宜，其有將上開款項匯入本案帳戶之情，未見其證述被告施用何種詐術，使鄭永福陷於錯誤而匯款之內容，且被告嗣後亦有委由蕭慶鈴律師對永曜公司提起民事訴訟及指示恒揚法律事務所員工聲請假扣押，雖民事敗訴及假扣押之聲請經法院裁定駁回，亦難認被告有何締約後故不履行之詐欺故意，是被告此部分所為，亦與詐欺罪之構成要件不相符合。

　㈣綜上所述，被告所辯尚非全然無憑，檢察官所舉各項證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告有罪之確信，此外，卷內復查無其他證據足資證明被告確有檢察官所指犯行，參諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。從而，原判決認檢察官之舉證無從說服法院形成被告有罪之確信，而為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴未提出適合於證明被告被訴犯罪事實之積極證據，而係對原判決已明白論斷之事項，再事爭執，並執己見就原審採證認事職權之適法行使為不同之評價，無法說服本院推翻原判決之立論基礎，另為不利於被告之認定，故其此部分上訴為無理由，應予駁回。　　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官郭姿吟提起上訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　張智雄 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖健男

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游秀雯

以上正本證明與原本無異。　　 

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王譽澄

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　17　　日

附錄本案論罪法條：

刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：資金流向圖