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114年度侵上訴字第135號

上  訴  人  

即  被  告  洪錦榮

指定辯護人  本院公設辯護人郭博益

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度侵訴字第8號中華民國114年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第8441、4300號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、Ａ０１與代號A000000000003之成年男子(真實姓名年籍資料均詳卷，下稱A男)同為法務部矯正署苗栗看守所同舍房(下稱本案舍房)之舍友。Ａ０１於民國113年4月14日21時38分許，在本案舍房內，見鄰床之A男已側躺熟睡，頓生利用其熟睡後無意識而不知抗拒之機會，基於對A男乘機猥褻之犯意，以手隔著A男內褲撫摸A男臀部，因Ａ０１見A男仍熟睡無反應，竟提升為乘機性交之犯意，利用A男因熟睡而不知抗拒之機會，將手伸入A男內褲內，以手指插入A男肛門內而為性交行為得逞，旋A男因痛楚雙腳抽動而驚醒，A男一時間驚慌失措不知如何應對，而未有所抗拒，Ａ０１見A男並未移動身體，誤以為A男仍在熟睡中，接續再撫摸A男臀部，直到A男旁同房舍友下床活動，Ａ０１方收手。旋A男因此突發狀況，遂告知同房舍友葉家琦，在葉家琦建議下，A男通報看守所管理員知悉後，報警處理，始查知上情。

二、案經A男委由蘇靜怡律師、法務部矯正署苗栗看守所函送暨苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序及證據能力方面：

一、本案上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）經檢察官以刑法第225條第1項乘機性交罪嫌提起公訴，本院審理認被告所為係犯刑法第225條第1項乘機性交罪，屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，是本判決關於A男之姓名、年籍、住址等足資識別性侵害犯罪被害人身分之資料，依性侵害犯罪防治法、第12條第2項規定不得揭露，並以A男之代號相稱。

二、檢察官、被告及辯護人於本院，對於下列本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承以手撫摸A男臀部之事實，然矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：當時我們兩人是在玩鬧，我有用手摸A男屁股，但是沒有用手指插入A男肛門，本案僅有A男之指述，並沒有其他直接證據足以補強證明A男指述之真實性，而證人葉家琦為A男熟識之友人，其證述不可採信，且A男事後向被告索賠，脅迫被告需賠償新臺幣（下同）20萬元，A男肛門經檢傷結果沒有傷勢，也沒有採集到被告的DNA檢體，自不能認定被告有將手指插入A男肛門之犯行云云。惟查：

　㈠被告於上開時、地，以上開方式，對A男為乘機性交行為等情，業據證人即告訴人A男證述甚詳，分敘如下：　　

　　⒈證人A男於偵查中具結證稱：案發時我在床旁邊的地板上睡覺，被告就開始摸我的屁股，起初我沒有感覺，當時被告睡在我旁邊，到後面被告手指就伸進我內褲裡面，他戳進我的肛門時，我很痛，我就醒來，就很害怕，我就寫紙條給同一間舍房的朋友，問怎麼辦，我朋友說，明天幫我跟主管講，看能不能把被告調走，我就整個晚上沒睡；監視器畫面時間3分21秒時，我有動一下，那是痛醒的，是肛門痛醒，肛門裡面、外面都痛，對方就是這時侵入我的肛門；後來我還是繼續躺在地上，因為很可怕，我是嚇到，我從來沒有遇過這種情形，之後我就爬起來寫紙條等語(偵4300卷第77-79頁)。

　　⒉證人A男於原審具結證述：我跟被告本來不認識，是進去看守所才認識，案發前跟被告也沒有發生過糾紛；案發時就是我要睡覺的時候，被告突然用手摸我的屁股，後面還把手伸進去我內褲裡面，再將手指伸進我的肛門，當下因為痛我才醒來，大約痛1、2秒，前面我都是睡著的狀態，是因為被告手指伸進去，會痛我才驚醒；當下我是驚恐、驚訝、腦筋空白，我頓了一下才起來寫紙條給葉家琦，就寫說被告用手指插我屁眼，問他要怎麼辦，還是明天請人把被告調房，不然這樣子有點恐怖，葉家琦知道後就用很無奈的表情看著我說不然你按報告燈，我就去按報告燈，大約隔半小時主管就來了，在主管來之前，我就一直在跟葉家琦講話，他在安撫我，我那時情緒前面是驚恐，後面回神時是生氣，主管到了後先把被告調房，後面出來做看守所的筆錄，隔天下午我才去醫院驗傷；我當下很害怕，不知道我要怎麼辦，只能先找我信任的朋友，所以才沒有先去質問被告為什麼要這樣做；我跟被告平常沒有什麼互動，被告就偶爾會來摸我的大腿，可是我會閃，瞪他，被告就不會再做了等語（原審卷第222-236頁)。

　　⒊互核證人A男上開於偵查及原審審理中之證詞，就其原本在本案舍房側躺熟睡後無意識，不知被告以手撫摸其臀部，而後因被告將手指插入A男肛門內，旋A男因痛楚雙腳抽動而驚醒，A男一時間驚慌失措不知如何應對，而未有所抗拒，被告接續再撫摸A男臀部等重要情節，始終證述明確，並無重大出入之處，且亦與A男最初在法務部矯正署苗栗看守所收容人訪談報案時證述內容相互一致，可見A男從訪談（偵4300卷第9頁）、警詢（偵8441卷第19-21頁）、偵查至原審審理中，始終陳述一貫，而未見有就重要情節陳述不一等顯不可信之情形。又審酌性畢竟屬私密領域之事，遭受性侵害固非被害人之過錯，然仍有被害人因在意外界之眼光或認必須解釋受害當時之情境，而不欲使外人知悉，選擇不予對外張揚或提告，且相關之訴訟程序繁瑣，偽證、誣告之刑責非輕，A男僅因與被告本案舍房同房舍友，與被告並無任何仇怨，依證人A男之年齡、智識程度（均詳卷），亦當瞭解上述訴訟與誣告、偽證罪責等利害關係，實無甘冒上開罪責之風險，虛捏不堪之受害情節，誣指被告入罪之動機與必要。且A女於事件發生後，向證人葉家琦求助陳述受害經過時，還有慌張、講話時聲音發抖、說怎麼會發生這樣的事情等情緒反應（詳如後述），與一般性侵害案件之被害人於回憶案情細節時伴有負面情緒反應之常情相合。從而，證人A男前揭證言應具有高度之憑信性。

　㈡本案尚有下列補強證據，足以證明A男前揭之證述為真：　

　　⒈經原審勘驗本案舍房現場監視器錄影檔案，勘驗結果如下：　

　　⑴畫面時間：21時39分10秒至21時39分59秒

　　　A男穿著黑白格紋短褲臉向左側躺於地舖上排左邊床鋪；被告蓋被子臉向左側躺於地舖上排中間床鋪，即位於A男背後，被告右手置於被子外面。畫面時間21時39分11秒處，被告掀開自己的被子將右手伸進被子內，右手蓋著被子從A男後面靠近A男並放在A男臀部上。畫面時間21時39分16秒至21時39分59秒，被告右手持續放在A男臀部上，被告身體及右手偶有前後小幅度晃動。

　　⑵畫面時間：21時40分0秒至21時41分47秒　　

　　  被告右手摸著A男從臀部向上移動至A男短褲褲頭處。畫面時間21時40分3秒處，被告右手手指部分伸進去A男短褲內。畫面時間21時40分10秒處，被告右手手指部分從A男短褲內伸出來並向下移動放在A男臀部上，之後持續放在A男臀部上。畫面時間21時41分24秒至21時41分28秒，被告右手放在A男臀部稍有向上移動，又馬上回到原本位置。

　　⑶畫面時間：21時41分48秒至21時42分25秒

　　  被告右手摸著A男從臀部向上移動至A男短褲褲頭處，然後伸進去A男短褲內，無法辨識被告右手實際位置。畫面時間21時41分57秒處，A男雙腳抽動一下，被告右手仍持續在A男短褲內，無法辨識被告右手實際位置。

　　⑷畫面時間：21時42分26秒至21時43分17秒

　　  被告右手蓋著被子從A男後面靠近A男短褲褲頭，然後伸進去A男短褲內，無法辨識被告右手實際位置。畫面時間21時42分37秒處，可看到A男臀部附近形狀有上下起伏一下，被告右手持續在A男短褲內，無法辨識被告右手實際位置。

　　⑸畫面時間：21時43分18秒至21時44分21秒

　　　被告右手從A男短褲內伸出來回到自己被子內，無法辨識被告將右手伸回後擺放在身體何處位置。畫面時間21時43分33秒處，被告將右手從被子伸出來放到自己鼻子處，停留約3秒。畫面時間21時43分36秒處，被告右手伸進被子內，撐開被子以被子一部分蓋住A男全部臀部，被告雙手亦在被子內，但無法辨識被告雙手實際位置及動作。畫面時間21時44分19秒處，A男左方床位下鋪之人起身下床，被告身體由向左側躺轉為向上正躺，雙手及被子亦離開A男處。

　　⑹上開勘驗內容，有原審勘驗筆錄、監視器畫面翻拍照片附卷供參(偵8441卷第27-53頁；原審卷第205-207頁)。可見被告於案發當日21時39分許起，在A男躺臥入睡之際，確有先用右手隔著短褲碰觸、撫摸A男臀部，且將手指伸入A男短褲褲頭處，一再試探A男反應，見A男未有明顯反應，遂於21時41分48秒將手直接伸入A男短褲內，而A男於間隔不到10秒鐘之21時41分57秒時，突然雙腳抽動一下，被告於相隔不到2分鐘之21時43分33秒時，將右手從A男短褲中抽出後，並嗅聞右手味道約3秒鐘之情形，核與證人A男證述遭性侵害情節一致。雖被告在被子下係如何碰觸A男因受被子遮掩而無法直接看到具體碰觸內容，然從上開監視器影像所呈現被告與A男接觸情形及後續反應，恰與A男上開指述被告乃乘其睡覺時以手指插入其肛門，導致A男因肛門遭人插入而突然雙腳抽動一下，並因肛門疼痛驚醒等節之外觀表現吻合，若非被告以手指插入A男肛門，A男在熟睡無意識之際，突然雙腳抽動？再參以被告於偵查亦坦承：「（問：從監視器影像看起來，你摸了之後，還有把手拿起來聞，是在聞什麼？）那時候洗澎澎，很香，我摸完他的屁股，我拿起來聞。」等語(偵4300卷第873頁），核與上開勘驗筆錄相符，顯見被告將手伸入A男短褲內不久後，有將右手從A男短褲中抽出，並嗅聞自己手指味道之舉動，若非被告將手指插入A男肛門內，何以會有嗅聞手指味道之怪異（或特殊癖好）行為？如果被告僅係撫摸A男臀部，為聞撫摸A男臀部後之味道，則被告應係聞撫摸A男臀部之整隻手掌，而非單聞手指，此更可以證明被告係將手指插入A男肛門而為性交，益徵證人A男前揭證述，並非虛構，而可佐證A男前揭證述之真實性。

　　⒉A男告知舍友即證人葉家琦時之情緒反應：

　　　證人葉家琦於警詢及本院審理時證稱：被告跟A男平時相處就是普普通通，就像一般室友，之間沒有發生糾紛；當天A男寫了張紙條給我，上面就寫他在睡覺的時候，遭被告用手指插入肛門裡面，後來他就驚醒，我只記得有寫這樣，其他有點記不太清楚，後來我就從床鋪上面下去，我跟A男說你要按報告燈找主管，因為這種東西我也不能去幫他處理什麼；A男就按報告燈找管理員，管理員大約隔10分鐘就到了；A男拿紙條給我時感覺蠻慌張的，後來在等管理員到時，A男講話時他聲音有點發抖，說怎麼會發生這樣的事情等語（偵8441卷第23-25頁；原審卷第208-220頁），足見A男在遭被告為乘機性交行為後，隨即出現慌張、發抖之情緒反應，核與一般性侵害被害人之反應相符。證人葉家琦雖未親見被告性侵害A男之過程，然其所述內容係供為證明A男之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人葉家琦之親身體驗，屬於獨立於A男陳述之情況證據，與待證之指述具有關聯性，自可為補強證據。再衡諸證人葉家琦於本案中與被告、A男間均無利害關係，其立場中立、客觀，堪認證人葉家琦之證述憑信性甚高，洵屬可信，當得用以佐證A男前揭遭人乘機性交之指訴為真，足資補強A男上開偵查、原審審理時證述之憑信性。故被告辯稱：本案只有A男單一指述，無補強證據等語，並不可採。

　　⒊綜參前述諸情，足認A男指訴遭被告於上開時、地乘機性交情節，並非子虛，足堪採信。　

　㈢被告雖以前詞置辯，惟：

　　⒈被告對於何以碰觸A男臀部乙節，先於收容人訪談紀錄時陳稱：我認為我是在睡覺無意識的狀態下不小心摸到云云(偵4300卷第7頁)；於警詢時改稱：我是看A男跟別人玩的時候有摸他屁股，所以我才會跟他開玩笑摸他屁股云云(偵8441卷第15頁)，是被告所辯因玩鬧而摸A男屁股云云，顯有前後供述歧異、避重就輕之情，不足採信。又被告雖辯稱：A男寫紙條恐嚇我，要我買茶葉、咖啡、肉鬆給他，不買的話，他會報告主管，事後A男向我要20萬元云云(原審卷第243頁；本院卷第148頁)，然以被告有因竊盜等案件遭判刑確定之前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可考，被告應深知本案涉及刑事犯罪責任之嚴重性，而「遭A男恐嚇」此事若屬實，對被告而言，當係對其有利之事實，衡諸常情，其理應在遭查獲而受詢問時加以提出爭執，然而被告於113年4月15日訪談紀錄、同年8月1日警詢時面對看所守管理員及員警之詢問，均未提及任何上開「遭A男恐嚇」之爭辯，可見其所述不僅互有矛盾且與常情顯不相符。由是可見，被告上開所辯，並非屬實，僅為臨訟狡飾之詞，而不足採信。

　　⒉被告另辯稱：A男的肛門沒有任何傷勢、沒有採到被告的DNA檢體，可見當時沒有發生性交行為等語。然A男於案發時既係因熟睡而沒有抵抗行為，且A男因看守所規定於隔日早上有清洗身體乙情，此經A男及證人葉家琦於原審審理時證述在案（原審卷第219、226頁）。則A男既於採驗前曾經清洗，則未能於A男身上採獲被告之DNA，亦屬事理之常；況且性侵害案件，不必然在被害人身體或衣物上採獲被告DNA一情，為本院從事審判職務所常見之事實，故自難以未在A男身上採獲被告DNA，而為被告有利之認定。另被告將手指插入A男肛門時，係趁A男熟睡之際，A男當時並不知抗拒而無任何抗拒行為，被告自無需猛力排拒A男之抵抗即可得逞，故A男於驗傷時，未發現其肛門存有傷勢，自無違常之處。被告前揭所辯自非可取，無從執為有利被告之認定。

二、綜上所述，被告所辯要屬飾卸諉責之詞，顯不足採。本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。

參、法律之適用：　　

一、按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合，即屬性交既遂。本案被告於上述時、地，乘A男熟睡而不知抗拒之機會，將其手指插入A男之肛門，且非基於任何正當目的，核其所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

二、被告就原乘機猥褻犯意，於實行猥褻行為繼續中提升其犯意為乘機性交犯意，而繼續對A男實行將手指插入肛門之性交行為，其犯意提升前、後二階段行為，時間密接，應整體評價為一罪，而以提升後之新犯意即乘機性交罪處斷。又被告於乘機性交後，接續碰觸、撫摸A男臀部之乘機猥褻行為，係乘機性交之階段行為，應為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。

肆、駁回上訴之理由：

　　原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，經核原判決之認事用法並無違誤。而量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。原審量刑適用相關規定，以被告之責任為基礎，審酌被告與A男原為同一舍房執行刑期之人，竟未能遵守人與人相處分際，不知尊重他人性自主權，利用A男入睡不知抗拒之狀態，而對其為乘機性交犯行，致A男身心皆受有巨大衝擊，且身為在監受刑人，不思於服刑期間反省自身行為，以記取教訓、審慎行事，仍犯下本案犯行，所為顯然漠視刑法法律，惡性非輕，自應予以嚴懲，並有加強特別預防犯罪之必要；又被告犯後否認犯行，復未與A男成立和解，並無彌補A男所受損害之具體表現，自無從輕量刑之餘地；再參酌被告犯罪之動機、目的手段、於審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況、告訴代理人表示希望從重量刑之刑度意見等一切情狀，量處如原判決主文所示之宣告刑，顯已斟酌刑法第57條各款所列事由而為量刑，兼顧對被告有利與不利之科刑、沒收資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑並無不當或違法。綜上，被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，係對原判決認事用法職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　18　　日

　　　　　　刑事第十庭　　 審判長法　官　 莊　深　淵

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 張　國　忠

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 楊　文　廣

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 翁　淑　婷

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　23　　日

附錄本案論罪科刑法條：　

中華民國刑法第225條

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。