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114年度侵上訴字第61號

上  訴  人  

即  被  告  蔡勛皓

選任辯護人  陳秉榤  律師

上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院114年度侵訴字第6號中華民國114年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第14130號），針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交二罪之刑，及所定應執行刑部分，均撤銷。

上開撤銷部分，乙○○各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑玖月。

一、本院審理範圍之說明：

　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於原判決不服提起上訴之範圍，已據其於「刑事上訴暨移轉調解聲請狀」中，載明「僅就原判決之『量刑』部分提起上訴」（見本院卷第7頁），且經被告於本院準備程序及審理時，均明示其係針對原判決之刑一部提起上訴，對於原判決之犯罪事實及罪名均不爭執，此部分沒有要上訴等語（見本院卷第60、91至92頁）。依照前揭規定，本院自應僅就原判決關於其對於14歲以上未滿16歲之女子為性交2罪之刑及所定應執行刑部分予以審理，及審查有無違法或未當之處，先予指明。

二、被告對原判決之刑一部提起上訴之理由及其辯護人之辯護意旨略以：乙○○就原判決所載之犯罪事實均不爭執，並於深刻之沉思及自省後，已皤然悔悟，且為彌補其所為之犯行，願以一次給付新臺幣（下同）30萬元之方案，與被害人A女（即警卷代號BJ000-A000000號，下稱被害人A女）及其法定代理人調（和）解，惟因被害人A女及其法定代理人在第二審拒絕調（和）解，而未能進行調（和）解，並考量乙○○於行為時甫滿00歲，因其於第一審有委任辯護人並主張為無罪，故未與被害人A女及其法定代理人調（和）解，應屬情有可原，乙○○目前為○○○，為免入監服刑中斷學業，及日後重返社會不易，請依刑法第57條、第59條之規定再予從輕量刑，而就乙○○所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之2罪，各改為量處有期徒刑5月，並定應執行刑為有期徒刑6月，或給予乙○○緩刑之宣告，以利自新等語。

三、本院以原判決就被告被訴2次所犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交之罪，均予變更法條改論以刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交2罪之犯罪事實及罪名（詳參原判決所載之犯罪事實及與罪名有關之部分，於此不另贅引)為基礎，說明有無加重、減輕事由之適用：

(一)按刑法第10條第1項規定：「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」，次按民法第119條規定「法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依本章之規定」，再按民法第124條第1項規定：「年齡自出生之日起算」。是以，有關年齡之計算，若無其他特別規定外，應依週年計算法，以實足年齡計算，自出生之日起算足1年為1 歲。而刑法第227條之1規定：「18歲以下之人犯前條（即第227條）之罪者，減輕或免除其刑」，其所稱「18歲以下」，參照前述說明，應指未滿00歲及適滿00歲（即18歲整）；如年齡為18歲零1天者，因已逾18歲整，即不符規定要件（最高法院96年度台上字第6416號、同院99年度台上字第497號、105年度台非字第64號判決要旨參照）。查被告係於00年0月00日出生，此據被告供明在卷（見偵14130卷第29頁），於本案犯罪行為時已逾18歲整，其觸犯刑法第227條第3項之2罪，自均無適用刑法第227條之1規定減輕或免除其刑之餘地。

(二)雖被告上訴意旨以前揭理由欄二所述之其上訴後已自白、深刻自省及皤然悔悟，且願以一次給付30萬元之方案，與被害人A女及其法定代理人調（和）解，以彌補其犯行，惟因被害人A女及其法定代理人在第二審拒絕調（和）解，而未能進行調（和）解，並請考量其行為時甫滿00歲、為就學中之○○○、其所述未於原審認罪之原因，及倘入監後將中斷學業及復歸社會有所不易等情，請求就其所為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交2次之犯行，均適用刑法第59條之規定酌減其刑。然按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；再刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本院酌以被告本案所為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交2次之犯罪情狀，對於身心尚在發育中之被害人A女所生之損害程度，依社會通常一般人之認知，實難認有何特殊之原因具有情堪憫恕之情，是各在刑法第227條第3項所定之法定刑範圍內，對被告所為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之2罪各予量刑，並無何情輕法重之情事，自均無刑法第59條規定之適用。被告此部分上訴理由，非為可採。

(三)此外，本院就被告經原判決認定所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之2罪，查無其他法定應予適用之加重、減輕事由，併此敘明。

四、本院將原判決關於其對於14歲以上未滿16歲之女子為性交2罪之刑，及所定應執行刑部分，均予撤銷改判之說明：

(一)原審認被告所犯應成立對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之2罪，乃在科刑方面各予量刑及定應執行之刑，固非無見。惟查，本件檢察官未對原判決提起上訴，而僅被告對原判決之刑一部提起上訴，且被告於本院審理時已自白其所為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交2次之犯行，並具體表明其可以一次給付30萬元之方案，與被害人A女及其法定代理人調（和）解，雖被害人A女之法定代理人於本院未同意調（和）解，惟被告此等具體顯現之與原審有別之犯罪後態度，參以刑事訴訟法第370條第1項前段之規定，並非不可作為被告有利之量刑事由，原審未及斟酌被告該部分之犯罪後態度並據以科刑，稍有未合。被告對原判決之刑一部提起上訴，其中執詞就就其所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之2罪，均請求依刑法第59條之規定酌減其刑部分，參以本判決前開理由欄三、(二)所示之說明，俱為無理由。又被告上訴以原判決於科刑時已審酌之其年紀、智識程度，伊所述於原審未認罪及調（和）解之原因，其現為○○○，倘入監執行將中斷學業，致復歸社會有所不易等情，希依刑法第57條之規定再各予從輕量刑部分，實則被告其後是否有心繼續求學或努力復歸社會，係繫於被告之意念及作為，且被告前開請求再予從輕量刑之內容，因或已為原判決量刑時所斟酌、或並不足以影響於原判決各罪之科刑本旨，被告此部分上訴並未依法指摘或表明第一審判決有何在刑之方面足以影響其本旨之不當或違法，自難認有理由。再被告上訴希予併為宣告緩刑部分，依本判決下列理由欄四、(三)所示說明（詳如後述），亦為無理由。惟被告對原判決之刑一部提起上訴，以前揭具體表彰之犯罪後態度，請求就其所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之2罪，再予從輕量刑，依本段首揭所載，則非無理由（至被告之辯護人於本院審理時，建請對被告所為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交2次之犯行，各量處有期徒刑5月，並定應執行刑為有期徒刑6月部分〈見本院卷第97頁〉，則有過輕，非可憑採〈參見後述〉），自應由本院將原判決關於其各罪之刑均予撤銷，其所定應執行刑因已失所依附，亦應併予撤銷之。

(二)爰審酌被告於本案行為前未曾有前案紀錄（有其法院前案紀錄表可參，見本院卷第23頁），素行尚稱良好，其犯罪之動機、目的係為滿足一己之私慾，被告利用被害人A女猶處於對於男女間之性事懵懂之階段，依其主觀認知被害人A女為14歲以上未滿16歲之女子而對其為性交2次之犯罪手段、情節，雖非以違反被害人A女意願之方法為之，仍對被害人A女身心發育及人格發展造成一定之不良影響，兼衡被告上訴後，終能自省、悔悟，並自白犯行，且表明願意以一次給付30萬元為條件，與被害人A女及其法定代理人調（和）解（參見本院準備程序筆錄所載〈見本院卷第61頁〉，但未為被害人A女之法定代理人同意進行調解〈有本院公務電話查詢紀錄表〈見本院卷第85頁〉可稽），被告此部分之犯罪後態度，確與原審有所不同，應在科刑方面為其較有利之認定，然併予參酌檢察官、告訴代理人於本院審理時所表示之科刑意見（見本院卷第95至96頁）等情，認亦均不宜酌定過低之刑等一切情狀，就被告所為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之2罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並考量依其所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交2罪之罪質、行為態樣及侵害法益之同質性，具有較高之非難可責重複程度，各該罪合併後之不法內涵、合併刑罰所生之效果，各罪之刑期總和、各刑中之最長期以上等情，定其應執行刑如主文第二項所示（被告上訴意旨請求就其所犯上開2罪，各予量處有期徒刑5月，並定應執行刑為有期徒刑6月，本院依照上開有關之說明，認有過輕，非為可採），以資懲儆。

(三)末查，雖被告上訴以前開情詞，請求併為緩刑之宣告，且依被告之法院前案紀錄表（見本院卷第23頁）所示，其在形式上合於得宣告緩刑之要件；惟有關是否適宜為緩刑之宣告，係屬法院應依職權為妥適裁量之事項。本院考量被告上訴本院後固已自白犯行，且提出具體方案表示有意與被害人A女及其法定代理人調（和）解並為賠償，然其終無法與被害人A女及其法定代理人調（和）解成立及為賠償，而未能取得被害人A女之法定代理人之諒解，衡酌罪刑相當及公平原則，認被告所宣告之應執行刑，並不適宜為緩刑之宣告，附此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段(依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　張國忠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉麗瑛

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李雅俐

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜廷

　　　　　　　　　　　　　　　  

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　31　　日

附錄科刑法條：

刑法第227條第3項：

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。