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114年度金上訴字第2015號

上  訴  人  

即  被  告  吳長青

選任辯護人  白丞哲律師

上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第823號中華民國114年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第4340號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

一、Ａ０１於民國113年12月20日前不詳時間，加入由通訊軟體Telegram群組名稱「Ａ０１/宜蘭」、暱稱「Hao Yi Lee」、「明杰」、「葉一芳」等人所組成之3人以上，具有持續性、牟利性、結構性之詐騙犯罪組織集團，擔任面交取款車手。嗣Ａ０１即與詐欺集團成員共同基於行使偽造私文書、行使偽造特種文書、3人以上共同詐欺取財、掩飾隱匿詐欺所得來源及去向之洗錢等犯意聯絡，先由不詳之詐欺集團成員在社群軟體FACEBOOK刊登不實之投資理財廣告(無證據證明Ａ０１知悉以網際網路對公眾散布方式犯之)，Ａ０４依廣告聯絡後，詐欺集團成員即自113年10月11日起，陸績以通訊軟體LINE暱稱「陳斐娟」、「黃怡珊」、「台灣匯立後線客服」向Ａ０４佯以：可投資股票獲利云云，使Ａ０４陷於錯誤，多次依指示交付現金予不詳詐欺集團成員（無證據證明Ａ０１參與此部分），嗣Ａ０４察覺遭詐騙，於113年12月16日至警局報案。詎該詐欺集團成員續向Ａ０４施用詐術，Ａ０４遂與警方配合，與詐欺集團成員約定於113年12月20日17時30分許，在彰化縣○○鎮鎮○路000號前面交現金新臺幣（下同）80萬2000元，即由「Hao Yi Lee」指示Ａ０１攜帶偽造之「白銀投資有限公司」工作證及存款憑證（上有偽造之「白銀投資有限公司」印文）於同日17時37分許到場，出示工作證及存款憑證予Ａ０４，用以確認身分及表示白銀投資有限公司公司有收到款項之意，足以生損害於Ａ０４及遭偽造公司對外行使私文書、特種文書之正確性，並自Ａ０４處收取現金80萬2000元，旋經埋伏在側之警方當場逮捕而詐欺取財、洗錢未遂。

二、案經Ａ０４訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明

　㈠按組織犯罪防制條例第12條中段規定：「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟 關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳 聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力。準此，本判決就證人於警詢中所為之陳述，即不採為認定上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）涉犯組織犯罪防制條例罪名之證據。惟本案其他非屬組織犯罪防制條例罪名部分，則不受上開特別規定之限制，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據。

　㈡除前所述，本判決下列用以認定被告犯罪事實所憑之供述或非供述證據，未據當事人對證據能力有所爭執，本院審酌各項證據之作成或取得，無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據適當，均有證據能力。

二、證據：

　㈠被告於警詢、偵查、原審及本院之自白。

　㈡告訴人Ａ０４（下稱告訴人）於警詢之證述。

　㈢自願受搜索同意書、彰化縣警察局和美分局113年12月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據【受執行人：Ａ０１】、扣案物照片。

　㈣贓物認領保管單。

　㈤告訴人與詐欺集團成員LINE對話紀錄擷圖。

　㈥告訴人提供之存款憑證。

　㈦監視錄影畫面擷圖。

　㈧本次面交被告與監控手(明杰)通話紀錄擷圖、與上游通訊軟體群組對話紀錄擷圖。

　㈨通訊軟體群組(Ａ０１/宜蘭)內之成員及被告之個人資料擷圖。

　㈩偽造之白銀投資有限公司工作證、白銀投資有限公司代理國庫送款回單(存款憑證)。辯護人固為被告辯護稱：被告若知悉參與詐欺集團，不會在工作證上使用本名云云（見本院卷第97頁）。惟查，被告自陳前曾經營長照業，嗣因疫情導致公司破產，現為營業小客車駕駛等情（見原審卷第70頁），可見其並非毫無工作經驗之人，其依詐欺集團成員指示前往超商自行列印「白銀投資有限公司」工作證、存款憑證，向告訴人出示並收取款項之經過，與正常求職情形迥異，可見被告為獲取報酬，刻意忽略前揭工作內容不合理之處，鋌而走險為本案犯行，亦非不能想像；被告雖在工作證件上顯示自己本名，有扣案如附表3所示之工作證可佐，然此或屬犯罪手法之高端、拙劣區別，或因心存僥倖或低估遭查獲風險而以自己名義犯案，均有可能，非必以自己名義為之，即可謂無犯罪故意，是其其辯護人前揭辯護之詞，難認有據。　

　車輛詳細資料報表。

　彰化縣警察局和美分局114年6月20日函暨職務報告。

三、論罪

　㈠按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。查被告所參與之本案詐欺集團，成員有被告、「Hao Yi Lee」、「明杰」、「葉一芳」，及施行詐術之本案詐欺集團其餘不詳成員等，確為三人以上之組織無訛。又本案詐欺集團對被害人施用詐術，再由被告擔任取款車手，足徵該詐欺集團組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織」，自為組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。

　㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪。

　㈢公訴意旨雖認被告本案所為，亦構成刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯之加重條件，惟詐騙集團之行騙手法花樣百出，被告於本案僅擔任向告訴人收取款項之車手工作，屬於底層角色，對於本案詐欺集團其他成員係利用何種方式詐騙告訴人，恐難知悉，而依卷內被告與詐欺集團成員通訊軟體內之對話內容（見偵卷第85至90頁），尚無事證足資證明被告收取款項時，已知悉或可得而知告訴人遭詐之具體情節，又依告訴人之指訴及與詐欺集團群組對話記錄之內容等事證（見偵卷第41至45、77至79頁），可知以網際網路散布假投資訊息詐騙告訴人之詐欺集團成員係LINE暱稱「陳斐娟」、「黃怡珊」、「台灣匯立後線客服」等名稱，均與被告於本案通訊軟體Telegram群組中接觸之暱稱「Hao Yi Lee」、「明杰」、「葉一芳」等有別，是以被告是否知悉本案詐欺集團其他成員初始係以網際網路對公眾散布之方式為本案詐欺犯行，尚有疑義，自應為有利被告之認定。從而，公訴意旨認被告所為亦構成刑法第339條之4第1項第3款之加重條件，容有誤會，而此僅為加重條件之減縮，仍為單純一罪，無庸變更起訴法條或不另為無罪之諭知。

　㈣被告與詐欺集團成員偽造私文書、特種文書後復持以行使，偽造之低度行為均應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。　

　㈤被告與通訊軟體暱稱「Hao Yi Lee」、「明杰」、「葉一芳」等人就本案犯行與本案詐欺集團其他不詳成員，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈥被告係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。

　㈦刑之加重、減輕事由

　⒈被告前因違反洗錢防制法案件，經臺灣宜蘭地方法院以111年度訴字第167號判決處有期徒刑2月，並經臺灣高等法院以111年上訴字第3691號判決上訴駁回確定，於112年10月11日徒刑易服社會勞動執行完畢等情，有法院前案紀錄表附卷可憑。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本件被告所犯本案詐欺等案件，與前所犯之罪罪質相同，惟其於執行完畢後又再犯本件，顯有刑罰反應力薄弱之情形，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

　⒉詐欺犯罪危害防制條例第2條之規定，犯刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，屬該條例所指之詐欺犯罪。該條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。查被告於偵查、原審及本院時均自白上開犯行不諱，且未有證據證明已獲取報酬，是所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪應依該條例第47條前段之規定減輕其刑。

　⒊被告已著手於加重詐欺取財犯行之實施，惟因被害人已事先報警而於取款時為埋伏員警當場查獲，致未能取得詐欺款項而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。　　

　⒋至於被告於偵查及歷次審判中均自白參與犯罪組織及一般洗錢犯行，且未獲報酬，已如前述，本可依組織犯罪防制條例第8條第1項、洗錢防制法第23條第3項規定減輕其刑，然因被告應從一重論處刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，是就被告想像競合輕罪得減刑部分，本院於後述量刑時併予審酌各該部分減輕其刑事由。

四、撤銷原判決之理由及量刑審酌　　

　㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案並無證據證明被告確實知悉詐騙集團成員係以網際網路對公眾散布方式犯詐欺取財罪，已見前述，原審就此部分為被告有罪之認定，並適用詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定予以論處，並予以加重其刑，即有未合。從而，被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，然被告正值壯年，卻不思循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，加入本案詐欺集團擔任取款車手，由本案詐欺集團不詳成員先對被害人施詐，其再負責前往收取詐欺贓款，並衡酌被告在集團內犯罪分工為擔任車手之角色，另其在偵查及歷次審理時均坦承參與犯罪組織、洗錢、詐欺取財等犯行之犯後態度；暨被告自陳為大專畢業之智識程度，前曾經營長照業，嗣公司破產，現擔任職業駕駛維生，與配偶及未成年3名子女同住，須扶養子女、負擔房租之家庭生活狀況（見原審卷第70頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並基於不過度評價原則，不再併科輕罪之罰金刑，附此敘明。　

五、沒收

　　供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。復詐欺犯罪危害防制條例第48條規定：「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，此為刑法沒收之特別規定，故本案關於犯詐欺犯罪供犯罪所用之物之沒收，即應適用詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定。經查：

　⒈本案扣案之如附表編號1至4所示之物，係供本案詐欺犯罪所用之物，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定沒收。至如附表編號4所示之物上偽造之印文，既隨同該偽造之私文書沒收，自無庸再依刑法第219條重複宣告沒收。又上開印文雖屬偽造，惟被告表示係超商列印所得，並未取得印章等語，衡以現今科技水準，行為人無須實際製刻印章，即得以電腦製造、套印等方式偽造印文，可認上開印文應係事前隨同偽造之文件一體製作，卷內復無證據足資證明上開印文另有以偽刻印章加以蓋印之方式而偽造，自難認有偽造上開印文字樣之印章存在，自無偽造印章沒收之問題，附此敘明。

　⒉被告所收詐欺款項80萬2000元，業經警當場扣押後發還告訴人，有贓證物認領保管單在卷可憑，故依刑法第38條之1第5項不予宣告沒收。

　⒊本案犯罪尚屬未遂，並無證據證明被告於本案犯行前，即已先行自該組織獲取本案所得，且無其他積極證據足認被告有取得本案犯罪所得，自無從諭知沒收被告之犯罪所得。

　⒋附表編號5至9所示之物，非供本案詐欺犯罪所用之物，爰不宣告沒收。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官Ａ０３到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　5 　　日

　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　郭瑞祥

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳玉聰

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹于君

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　5 　　日

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

【附表】