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115年度上訴字第1100號

上  訴  人  

即  被  告  余聖智

選任辯護人  劉珈誠律師（法扶律師）                 

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第1471號中華民國115年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第23064號、第42023號、第44843號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表一編號4所示之罪刑部分撤銷。

上開撤銷部分，余聖智犯如附表一編號4「本院主文」欄所示之罪，處如附表一編號4「本院主文」欄所示之刑。

其他上訴駁回（即原判決附表一編號1至3及5至7所示之科刑部分）。

　　犯罪事實（附表二編號3）

壹、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件上訴人即被告余聖智（下稱被告）於本院審理時明示僅對原判決附表一編號1至3及5至7之量刑、原判決附表一編號4之罪刑部分上訴，並撤回原判決附表一編號1至3及5至7之量刑、原判決附表一編號4之罪刑以外其他部分上訴，有本院審判筆錄、撤回上訴聲請書（本院卷第93、105頁）可憑，依前揭規定，本院審理範圍僅限於①原判決附表一編號4所示之罪刑部分、②原判決附表一編號1至3及5至7所示之科刑部分，不及於原判決其他部分。

貳、罪刑上訴部分（指附表一編號4所示罪刑部分）：　　

一、證據能力：

　㈠本判決以下所引各項對被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本卷第94至100頁)，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

　㈡至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。　

二、認定犯罪事實之證據及理由：

　㈠上揭附表二編號3之犯罪事實，業據被告於偵訊及原審、本院審理時均坦承不諱（偵23064卷第369至372頁、原審卷第267頁、本院卷第101頁），核與證人即購毒者鄧仰軒於警詢、偵訊時證述（偵23064卷第209至231頁、第359至365頁、他3067卷第81至97頁）之情節相符，並有鄧仰軒與余聖智LINE「善乘」截圖、鄧仰軒與余聖智LINE「育嘉」截圖（他3067卷第107至139頁)、余聖智與鄧仰軒毒品交易佐證資料（他3067卷第229至247頁）各1份在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

　㈡按犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院即應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。至所謂「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言（最高法院114年度台上字第4130號判決意旨參照）。查，本件附表二編號3部分，依前述卷內被告之供述、證人即購毒者鄧仰軒之證述及交易佐證資料，可認被告該次係於民國113年12月19日16時10分許，在臺中市○○區○○路00號，販賣新臺幣3,000元之甲基安非他命予鄧仰軒，是起訴書關於此部分犯行之交易時間記載為「113年12月22日22時49分許」（其他交易地點、交易毒品種類、數量、交易金額均無錯誤，見起訴書附表一編號3所載），顯係誤寫，無礙於辨別起訴犯罪事實同一性，依上開說明，應由本院依卷內事證更正認定如上，併此敘明。

　㈢綜上，本案附表二編號3部分之事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪：

　㈠核被告就附表二編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

　㈡被告此部分販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢毒品危害防制條例第17條第2項：

　　被告於偵查及歷次審判中均自白此部分販賣第二級毒品犯行（偵23064卷第369至372頁、原審卷第267頁、本院卷第101頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈣毒品危害防制條例第17條第1項：

　　經原審及本院函詢結果，本案檢警未因被告之供述而查獲上手，此有臺灣臺中地方檢察署114年11月24日中檢介溫114偵23064字第11491549790號函、115年7月28日中檢原溫114偵23064字第11591037220號函（原審卷第55頁、本院卷第85頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊115年7月23日中市警刑六字第1150031053號函（本院卷第83頁）在卷可佐，足認本案此部分未因被告之供述而查獲毒品上手，而無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

　㈤刑法第59條：

　　按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查，被告此部分販賣第二級毒品犯行助長毒品流通氾濫，對社會治安造成危害，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且被告此部分販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，尚無情輕法重之情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。　

四、撤銷改判之理由（指附表一編號4所示罪刑部分）：

　㈠原審以被告此部分販賣第二級毒品犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告此部分販賣甲基安非他命之交易時間應為「113年12月19日16時10分許」，業如前述，原審誤認係「113年12月22日22時49分許」，自有未洽。被告上訴意旨主張其此部分犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定適用，並應從輕量刑等語，為無理由（見理由貳、三、㈣、㈤），然原判決關於其附表一編號4之罪刑部分既有上開未洽之處，自應由本院將原判決關於其附表一編號4之罪刑部分撤銷改判。

　㈡本院科刑：　　　

　　爰審酌被告知悉甲基安非他命為國家列管之第二級毒品，有損身心健康，卻為附表二編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所為自不可取，惟念被告犯後坦承此部分犯行，另審酌被告之前案素行、犯罪動機、學經歷、家庭狀況（原審卷第269頁）等一切情狀，量處如主文第2項即附表一編號4「本院主文」欄所示之刑。

一、被告上訴意旨略以：⒈被告有供出本案毒品來源「陳柏翔」，應再函詢檢警是否有查獲「陳柏翔」，而有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用；⒉被告本案販毒對象僅2人，且販賣金額、數量均微小，毒品擴散範圍有限；另非法持有槍彈部分，被告自其已故配偶柯佳伶取得本案槍彈後，從未將本案槍彈作為非法犯罪使用，對社會秩序影響輕微，可見被告本案非法持有槍彈及販賣毒品之犯罪情節均屬輕微，又被告配合積極供出毒品上手及自白認罪，可見其犯後態度良好，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語。

二、刑之加重、減輕：

　㈠被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑外，並加重其刑。　

　㈡刑法第25條第2項：

　　被告就附表一編號6部分著手販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂，損害較既遂輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　㈢毒品危害防制條例第17條第2項：

　　被告於偵查及歷次審判中均自白附表一編號2、3及5至7所示之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品等犯行（偵23064卷第369至372頁、原審卷第267頁、本院卷第101頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就上開販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品等罪，各先加後遞減、先加後減之。

　㈣槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項：

　　按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。查，被告供稱：扣案槍彈是已歿前妻柯佳伶帶回等語（偵23064號卷第43頁），則被告雖供出槍彈來源為其前妻柯佳伶，惟該人業已死亡而無從查證，本案即未因被告之供述而查獲柯佳伶，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之要件不符，自無從依該規定減免其刑，併此敘明。　

三、駁回上訴之理由（指原判決附表一編號1至3及5至7所示之科刑部分）：

　㈠毒品危害防制條例第17條第1項：

　　經原審及本院函詢結果，本案檢警未因被告之供述而查獲上手，此有臺灣臺中地方檢察署114年11月24日中檢介溫114偵23064字第11491549790號函、115年7月28日中檢原溫114偵23064字第11591037220號函（原審卷第55頁、本院卷第85頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊115年7月23日中市警刑六字第1150031053號函（本院卷第83頁）在卷可佐，足認本案此部分未因被告之供述而查獲毒品上手，而無上開減刑規定之適用。是被告上訴意旨⒈主張其此部分販賣毒品犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用，自無足採。

　㈡刑法第59條：

　　又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查，①我國為槍彈管制國家，嚴禁人民未經許可擅自持有槍枝、子彈，被告為具備正常智識之人，對此自難諉稱不知，其在此認知下，仍無視法律持有槍枝、子彈，所為對於社會治安及不特定民眾人身安全危害至鉅，衡諸社會通念，顯難認被告就附表一編號1所示非法持有槍彈犯行之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告未使用槍彈另犯他罪，僅係被告不成立其他刑事犯罪，尚非情堪憫恕之原因。②另被告如附表一編號2、3及5至7所示之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品等犯行助長毒品流通氾濫，對社會治安造成危害，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且被告上開部分販賣毒品罪，經依刑法第25條第2項規定（指附表一編號6部分）、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，尚均無情輕法重之情，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告上訴意旨⒉主張其此部分犯行應依刑法第59條規定酌減其刑，亦無足採。

　㈢再按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其裁量權之行使並無明顯濫用致有違背公平、比例及罪刑相當原則之情形者，與法律授予裁量權行使之目的契合，即不能任意指為違法或不當。查，原審審酌被告知悉未經許可持有具有殺傷力之槍枝、子彈為法所不許之行為，且甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯為國家列管之第二級毒品（其中依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯於113年8月5日經公告為第三級毒品，復於113年11月27日公告為第二級毒品），有損身心健康，卻不思遵循法紀，為圖一己私利而為附表一編號2、3及5至7所示販賣毒品犯行，且持有本案手槍、子彈等行為，均對於社會整體治安造成相當程度之危害，所為殊不可取。惟念被告犯後坦承犯行，另審酌被告之前案素行、犯罪動機、學經歷、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3及5至7「原判決主文」欄所示之刑，並就如附表一編號1「原判決主文」欄所示罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準，經核原判決此部分已就刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，核屬在適法範圍內行使其量刑之裁量權，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，本院自應予以尊重。

　㈣綜上，被告就原判決此部分之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決此部分量刑過重不當，為無理由，應予以駁回其此部分上訴。　　　　　　　　

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官鄧巧羚到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　石馨文

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴妙雲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宏瑋

以上正本證明與原本無異。　　 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林育萱

　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　16　　日

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一：

附表二：