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115年度上訴字第1278號

上  訴  人  

即  被  告  張晋綱

                    (現於法務部○○○○○○○○○○○執                      行中)

選任辯護人  顏寧律師

            房佑璟律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第311號中華民國115年5月29日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第610、2961號，移送併辦案號：同署114年度偵字第4253號)，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案審判範圍：

(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事

　　訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名及沒收部分，自非第二審之審查範圍。

(二)本案上訴人即被告張晋綱(下稱被告)不服原審判決提起上訴，於民國115年7月22日繫屬本院。被告及辯護人於本院審判時，均明白表示僅對於原審判決之量刑部分提起上訴，其他部分不上訴等語(見本院卷第97頁)，則原審認定之犯罪事實、罪名及沒收部分未據上訴，本院之審判範圍僅限於原審判決量刑部分，不及於其他。

二、刑之加減：

　2.被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以113年度苗簡字第1184號判決判處有期徒刑3月確定，於113年12月19日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案如附表三編號6至8所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯。而被告有前述構成累犯前科紀錄之事實，並有刑罰反應力薄弱而應依累犯規定加重其刑之情，業經檢察官於原審及本院審判時指出證明之方法並敘明應加重其刑之理由(見原審卷第378至379頁、本院卷第119至120頁)。本院考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。而被告前案犯罪經有期徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然其卻於前案執行完畢後未滿1月，即故意再犯本案如附表三編號6至8所示與毒品相關之各罪，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認均有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

　3.原審經檢視起訴書及卷附資料，認檢察官就被告應加重其刑事項之事實，所為之舉證及說明尚有未足，而不依累犯規定加重其刑，固有微瑕。然原審既已將被告此部分構成累犯之前科、素行資料，列為量刑時關於「犯罪行為人之品行」之審酌事項加以衡量，對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參考最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院認原審未諭知被告此部分應依累犯加重，應屬微瑕，並無礙於被告之實質刑責，原審所宣告刑度亦較被告所犯罪名之最低度刑有所加重，是並無因此撤銷改判之必要，併予敘明。　　

(二)被告於附表三編號2已著手販賣第二級毒品犯行之實行，惟因被告未能如期前往交易而未完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告就其於附表三編號1至4所犯販賣第二級毒品既、未遂等犯行，就其於附表三編號5至6所犯轉讓禁藥等犯行，就其於附表三編號7所犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行，就其於附表三編號8所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，於偵查、原審及本院歷次審判中均自白犯罪，依前揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(四)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源」，

　　係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，應皆屬之。且被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手，並兼及被告所指其毒品來源其事。經查：

　1.被告於114年1月6日為警查獲後，於114年1月7日警詢時供稱：我在當日被查獲之毒品甲基安非他命，係於114年1月3日在新北市○○區○○街00巷0號5樓向一位哥哥以新臺幣(下同)175,000元購得7台(約245公克)甲基安非他命，該毒品哥哥就是劉宗鑫等語(見偵字第610號卷一第11、23頁)；於同日檢察官偵訊時供稱：我跟劉宗鑫購買甲基安非他命，一台35公克，我的毒品來源是三重區的劉宗鑫介紹人賣給我，我是在114年1月2日還是3日，地點在劉宗鑫住處，用175,000元購買7台甲基安非他命等語(見偵字第610號卷一第251、255至256頁)；於114年2月3日警詢時供稱：我於1月3日向劉宗鑫買的7台甲基安非他命約245公克，煙彈和綠色藥錠毒品都是透過劉宗鑫約在他三重住處所購買等語(見偵字第2961號卷第37至41頁)。檢警並依被告所提供之情資，查獲案外人劉宗鑫涉嫌於114年1月3日10時54分許販賣甲基安非他命予被告(起訴書附表一編號5)，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以114年度偵字第11797、16430、16431、49794號提起公訴，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊114年4月10日北市警刑大四字第1143004776號函、114年5月8日北市警刑大四字第1143043960號函檢附刑事案件報告書及上開起訴書在卷可佐(見偵字第610號卷二第385至389、原審卷第145至149、279至287頁)。堪認被告於附表三編號7所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分，檢警確有因其供述而查獲毒品來源劉宗鑫，且其供述與查獲毒品來源具有直接關聯，自應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

　2.另就附表三編號1至6所示販賣第二級毒品既、未遂、轉讓禁藥部分，被告雖於原審供稱：此部分之毒品都是於113年7月3日、同年月24日、同年8月8日、同年月21日向劉宗鑫拿取等語(見原審卷第377頁)。然觀上開起訴書附表一編號1至4部分，雖認案外人劉宗鑫亦有涉嫌分別於113年7月3日、同年月24日、同年8月8日、同年月21日販賣甲基安非他命給被告之犯行，然案外人劉宗鑫該等犯嫌部分，係經警於113年8月27日持臺灣新北地方法院核發之搜索票而查獲(見原審卷第279至287頁)。斯時被告尚未為警查獲，其自無可能在被查獲前即向檢警供述其毒品來源為案外人劉宗鑫。況且，被告於114年1月6日警詢時，經警提示在案外人劉宗鑫扣案手機對話紀錄，查知暱稱AI之被告於113年7月3日至8月21日間，向案外人劉宗鑫購買4次甲基安非他命之紀錄供被告審視時，被告僅稱：我只有賣毒品給陳人豪，其他人沒有販賣等語(見偵字第610號卷一第12頁)，益徵檢警在被告指認案外人劉宗鑫前，業已查獲案外人劉宗鑫，且檢警並非因被告之供述而查獲案外人劉宗鑫，被告此部分犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。

　3.關於附表三編號8所示持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分，被告於原審僅稱：藍色藥錠不是跟劉宗鑫拿的，是透過「kuma」向「馬克」拿的等語(見原審卷第122頁)。且經原審調查結果，本件未有因被告之供述而查獲上手或共犯，復有臺灣苗栗地方檢察署114年5月13日苗檢映調114偵610字第11490131690號函在卷可稽(見原審卷第159頁)。足認被告此部分亦無因其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，尚難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無從依上開規定減輕或免除其刑。

(五)有無刑法第59條規定適用之說明：

　1.被告之辯護人雖以被告因自身染有毒癮，為籌措購毒基金而為本件犯行，與一般大盤、中盤毒梟有別，被告於偵審中均坦承犯行，並積極配合追查毒品來源，已有悔悟之心，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。　　

　2.第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，其竟仍分別為附表三編號1至4所示之販賣第二級毒品既、未遂等犯行、附表三編號7所示之意圖販賣而持有第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，被告上開販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品等犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑5年。其中如附表一編號2所示販賣第二級毒品未遂犯行，再依刑法第25條第2項規定遞減其刑；附表三編號7所示意圖販賣而持有第二級毒品罪，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑。本院考量案件具體情形，認被告此部分各次販賣第二級毒品既、未遂及意圖販賣而持有第二級毒品等犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

　3.被告於附表三編號5至6所示轉讓禁藥部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，就所處之刑單獨判斷並與其所犯情節相衡，難認有何過苛而足以引起一般人同情之情形，是此部分亦無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

　4.至被告於附表三編號8所犯之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪之法定本刑為2年以下有期徒刑，最輕得量處有期徒刑2月，顯然並無科以最低刑度猶嫌過重之情形，更無依刑法第59條酌減其刑之餘地。　

(六)被告就附表三編號2、7之犯行，有上述二種以上刑之減輕，應依刑法第71條第2項、第70條之規定遞予減輕其刑。

三、上訴駁回之說明：　　

(二)原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，適用上開規定，於科刑時審酌被告明知毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，施用後戕害身心且不易戒斷，竟從事前揭販賣第二級毒品(未遂)、轉讓禁藥、意圖販賣而持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，足見其對於法律禁止販賣、轉讓、持有毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復，且被告前於5年內因施用毒品案件受徒刑執行完畢，又被告前因販賣第二級毒品，經臺灣士林地方法院於113年5月15日以113年度訴字第21號判決判處有期徒刑2年8月，再經臺灣高等法院於114年6月26日以114年度上訴字第1802號判決駁回上訴，再經最高法院於114年12月24日以114年台上字第5563號判決駁回上訴等情，有法院前案紀錄表、上開案件判決書在卷可佐(見原審卷第333至347頁)，是被告係於前案審判中再犯相同罪質之本案，更見其主觀上之法敵對意思甚高，所為實值一定程度之非難；又參以被告販賣、持有毒品、轉讓禁藥之數量、金額、次數、人數，復衡諸被告犯後坦承犯行之犯後態度，並兼衡其於原審審判中自陳之智識程度，家庭生活經濟狀況(見原審卷第378頁)等一切情狀，分別量處如附表三「主文」欄所示之宣告刑。併審酌被告所犯各罪犯罪態樣、相互關係、時間間隔、侵犯法益之綜合效果及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，分別就其所犯不得易科罰金及不得易服社會勞動之各罪(即附表三編號1至4、7、8部分)定應執行刑有期徒刑8年6月，就得易服社會勞動之各罪(即附表三編號5、6部分)定應執行刑有期徒刑9月。核原審就被告宣告刑之認事用法並無違誤，量刑(含執行刑)亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重不當情事。

(三)被告提起上訴，雖以其就附表三編號1至6所示販賣第二級毒品既、未遂、轉讓禁藥部分確有供出毒品上游劉宗鑫，原審就其附表三編號1至4所示販賣第二級毒品罪之科刑及執行刑過重，原審未依刑法第59條之規定減輕其刑等情，而指摘原審量刑過重。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經核原審判決已依照刑法第57條規定，考量前述各項事由，所為之量刑自無不當之處；又被告所犯各罪是否得依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條等規定予以減刑，均經原審分別認定如前，其對被告刑期之量定，亦屬低度量刑，自難認原審對被告所為之宣告刑(含執行刑)有何過苛情事。被告於本院審判時，雖表示可以請警方調取車牌號碼000-0000號、AXW-1130號自用小客車及其租用IRENT車輛之車行路線及停車場紀錄，以證明其都是把車停在案外人劉宗鑫旁邊學校的地下停車場，其販賣第二級毒品既遂之來源確為劉宗鑫等語(見本院卷第98頁)。然本院認定被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之要件，係因案外人劉宗鑫在被告供述前業已遭查獲，此與認定其毒品來源是否為案外人劉宗鑫無涉，本院自無加以調查之必要。此外，被告於本院審判中並未再提出其他足以動搖原審量刑之證據，其上訴意旨所陳，核係就原審量刑裁量之職權行使、原判決己斟酌說明及於量刑結果無影響之事項，依憑己意而為指摘，其所為之上訴並無理由，應予駁回。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第368條，判決如主文。　　　　　　　　　　　

本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官莊佳瑋移送併辦，檢察官楊仕正到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　15　　日

　　　　　　刑事第一庭　　 審判長法　官　 蔡　名　曜

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 鄭　永　玉 

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 林　宜　民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 陳　琬　婷

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　15　　日

附表一：被告販賣第二級毒品時、地一覽表

附表二：被告轉讓禁藥時、地一覽表

附表三：

附表四：