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115年度上訴字第140號

上  訴  人  

即  被  告  洪志榮

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院114年度訴字第156號中華民國114年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署114年度偵字第3654號、第3655號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告洪志榮（下稱被告）如起訴書犯罪事實一部分係犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、如起訴書犯罪事實二部分係犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，分別判處有期徒刑1年8月、1年2月及定應執行有期徒刑2年4月，並宣告沒收銷燬如原判決附表編號1、2所示之毒品，其認事用法、量刑（含定執行刑）及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書暨其所引用檢察官起訴書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告因當時身體不適深怕羈押，依刑事訴訟法第159條案例傳聞法則，毒品危害防制條例大法官明文規定，無證據不得為犯罪事實，被告對114年度訴字第156號聲明異議，請給予被告提出刑事訴訟法第420條新事證、新證據還原事實、釐清真相，給予被告陳述自己清白的機會，依法重新審理等語。

三、本院查：

　㈠原審依憑被告坦承犯行之自白、臺灣南投地方法院113年聲搜字第577號搜索票影本、南投縣政府警察局中興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院民國113年11月21日草療鑑字第1131100227號、113年12月4日草療鑑字第1131100368號、113年12月6日草療鑑字第1131100369號、114年2月21日草療鑑字第1140200103號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室114年4月16日調科壹字第11423908590號、第00000000000號鑑定書、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書等證據，依據卷內證據相互勾稽為綜合判斷而認定本案被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，並就被告持有依托咪酯、異丙帕酯部分依法變更起訴法條為持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪及公訴意旨漏未論及被告涉犯持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌部分已記載於犯罪事實而為起訴範圍效力內應併予論科。核其論斷說明，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違，亦無調查未盡、判決理由不備及不適用法則或適用法則不當等違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

　㈡被告上訴意旨執前詞空言指摘原判決，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，且被告於本院行準備程序及審理時經合法傳喚，均無正當理由未到庭，復未提出其他有利之證據及辯解，是被告上訴為無理由，其上訴應予駁回。

四、按被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又司法院院字第2487號解釋所謂第二審法院對於被通緝之被告，應依法公示送達，於傳票發生效力後，該被告如無正當理由而不到庭者，始得依刑事訴訟法第371條逕行判決之旨，乃指被告因逃匿不知去向而經通緝後，法院應以其所在地不明，依公示送達之方式送達審判期日傳票，始得謂為合法傳喚，並非以被告於合法送達後，若有經通緝之情形，仍須再為公示送達始為合法之意，蓋因被告既已合法收受傳票，本即應按時到庭，其事後遭通緝，係屬可歸責於其個人之事由，自非得不到庭之正當理由（最高法院112年度台上字第4265號判決意旨參照）。查被告經本院合法傳喚，有本院送達證書、個人戶籍資料、法院在監在押簡列表在卷可查，其無正當理由，於本院115年4月23日審判期日不到庭，被告雖於115年4月16日經臺灣南投地方檢察署發布通緝，有法院通緝紀錄表在卷可稽，然該發布通緝時間，係在被告受合法送達（即115年3月16日）之後，依上開說明，被告無正當理由，於本院115年4月23日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。　　

本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　14　　日

　　　　　 刑事第七庭　　審判長法　官　郭　瑞　祥

　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　宏　卿

　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　玉　聰

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　趙　雨　柔

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　14　　日

附件：

114年度訴字第156號

公　訴　人　臺灣南投地方檢察署檢察官 

被　　　告　洪志榮　男　民國00年00月00日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住彰化縣○○鄉○○路0段00巷0弄00號

　　　　　　　　　　居彰化縣○○鄉○○路0段00號

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3654、3655號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

洪志榮犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之各罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。

一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告洪志榮於本院準備程序及審理中之自白」，其餘均引用檢察官起訴書所載（如附件）。

二、按依托咪酯、異丙帕酯經行政院於民國113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此變更屬事實變更並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。查被告本案持有依托咪酯、異丙帕酯時，上開毒品屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且持有依托咪酯、異丙帕酯之純質淨重共為10.27公克，已達5公克以上，應論以持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。公訴意旨認被告如起訴書犯罪事實二、持有甲基安非他命、依托咪酯、異丙帕酯部分係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，尚有未恰，惟基本犯罪事實同一，並經本院諭知被告涉犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌，無礙被告防禦權之行使，就被告持有依托咪酯、異丙帕酯部分，應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

三、核被告如起訴書犯罪事實一、所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；如起訴書犯罪事實二、所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。公訴意旨雖漏未論以被告涉犯上開持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌，惟既經記載於犯罪事實，自為起訴範圍效力內，本院自應併予論科。

四、被告如起訴書犯罪事實一、所示之一持有行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。被告如起訴書犯罪事實二、所示之一持有行為，同時觸犯上開3罪，應依刑法第55條規定，從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告所犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，時、地不同、犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　　

五、另被告於警詢及偵查中供稱其施用之毒品來源係向綽號「小馬」之男子所介紹之藥頭購買等語（本院卷第189頁），經警方調查，「小馬」之真實姓名為黃有德，惟案經彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第三隊通知黃有德，黃有德無正當理由未到案，無從確認提供被告本案所持有之毒品上手之真實姓名及年籍資料，難認本案被告已有供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。　　　

六、審酌被告明知海洛因、甲基安非他命、依托咪酯及異丙帕酯均具有高度成癮性，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟持有本案之海洛因、甲基安非他命、依托咪酯及異丙帕酯，且被告所持有其等毒品純度非低、數量非微，有危害社會安全、滋生犯罪之可能，應予非難；被告犯後坦承犯行，及於本院審理時自陳國中畢業、曾從事砂石車司機、經濟狀況勉持、需要扶養母親等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；並衡酌被告本案所犯各罪之犯罪類型相近，責任非難重複之程度較高，以及整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑如主文所示。

七、沒收 

　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法第2條第2項定有明文。次按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表一編號2至10、14、15、附表二編號21至27、附表二編號3、21至27所示之海洛因，屬於第一級毒品；附表一編號11至13、17、附表二編號6至20所示之甲基安非他命，屬於第二級毒品，附表一編號1、附表二編號29至31所示之含有依托咪酯、異丙帕酯成分之電子菸吸食器、菸油，因難與毒品析離，亦無析離之必要，應認屬於第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯之一部，既經查獲，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。

　㈡至其餘扣案物品，尚無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。　

八、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

九、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本）。

本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　13　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　法　官　顏代容

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上

訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李育貞　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　14　　日

附錄論罪科刑法條

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。　　　

附表

附件

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 114年度偵字第3654號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 114年度偵字第3655號

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、洪志榮明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，自於民國113年11月5日前某時，真實姓名年籍不詳、綽號「小馬」之人購買純質淨重10公克以上之海洛因，並自行分裝為11包而持有之，嗣經警持臺灣南投地方法院核發之113年度聲搜字第577號搜索票在附表一所示之地點，扣得附表一所示之物而查獲（其中第一級毒品海洛因9包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，合計淨重27.98公克，純度53.44%，純質淨重14.95公克）。（本署114年度偵字第3654號案件）

二、洪志榮明知甲基安非他命、依托咪脂、異丙帕脂均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，自真實姓名年籍不詳、綽號「小馬」之人購買純質淨重20公克以上之甲基安非他命，並自行分裝為15包放置在其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內而持有之。嗣經警於113年11月15日因執行張麗冠之毒品查緝勤務，經徵得洪志榮同意在上開車輛搜索，當場扣得附表二所示之物而查獲，其中含第二級毒品甲基安非他命15包（驗前淨重38.2755公克，純度67%，純質淨重25.6446公克）、第二級毒品依托咪脂、異丙帕脂菸油6瓶（純質淨重詳附表二編號29至31）。（本署114年度偵字第3655號案件）

三、案經彰化縣警察局移送、彰化縣警察局刑事警察大隊報告、本署檢察官簽分偵辦。

一、證據清單暨待證事實

　㈠114年度偵字第3654號：

　㈡14年度偵字第3655號：

二、所犯法條：

　㈠核被告就犯罪事實一、所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪嫌；被告就犯罪事實二、所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。

　㈡被告所犯上開持有持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名，行為互殊，犯意各別，請分論併罰（共二罪）。

　㈢扣案如附表一、二所示之物（除附表一除編號16、18及附表二除編號1、2、4、5、28所示之物以外）經鑑驗後均含第一級毒品、第二級毒品成分，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

　　此　致

臺灣南投地方法院

中　　華　　民　　國　 114　　年　　5 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　高詣峰

本件證明與原本無異

中　　華　　民　　國　 114　　年　　5 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　　　　　書　記　官　陳韋翎

附錄本案所犯法條：

毒品危害防制條例第11條第3、4項

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下

有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以

下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

臺幣 10 萬元以下罰金。

附表一：

附表二：