115年度上訴字第266號

上  訴  人  

即  被  告  卓馨愉

指定辯護人  本院公設辯護人  陳冠銘  

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第804號中華民國114年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第35052號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、卓馨愉明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。林OO因前曾透過何志仁介紹向卓馨愉購買甲基安非他命，林OO另案涉犯販賣毒品案件為警查獲後，為配合員警查緝毒品來源，乃與卓馨愉聯繫進行毒品交易，於民國111年8月12日前，先以通訊軟體抖音向卓馨愉表示欲購買價值新臺幣（下同）3萬5,000元之第二級毒品甲基安非他命半臺兩，林OO並告以將清償之前積欠5千元欠款，卓馨愉基於販賣第二級毒品之犯意而應允之，並告以僅能先交付3萬元的量。嗣後林OO與員警於111年8月12日上午10時20分許抵達卓馨愉投宿之香榭商旅（址設：臺中市○區○○路0段000號）503號房，待卓馨愉應門後，員警經卓馨愉同意入內搜索，扣得附表編號1至4所示之物，並逮捕卓馨愉，卓馨愉販賣第二級毒品甲基安非他命之行為因而未遂。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、上訴審理範圍

　　原審判決後，檢察官未上訴，上訴人即被告卓馨愉（下稱被告）就原審判決有罪部分提起上訴，故本院上訴審理範圍，僅針對原審判決被告有罪（包括沒收）部分，至原審判決被告無罪部分，因檢察官未上訴而確定，非本院上訴審理範圍。

二、證據能力

　㈠本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（本院卷第77頁），迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

　㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。　　　

三、認定事實所憑之證據及理由

　　訊據被告固坦承曾於前揭時間與證人林OO透過抖音傳訊聯繫，並經員警於其當時投宿房內扣得附表所示之物等情，然否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，辯稱：林OO傳送訊息給我的意思，是要購買甲基安非他命，但因我跟林OO、何志仁均有宿怨，他們陷害我很多次，我想要看看林OO究竟要做什麼，才會答應與林OO見面。當天在旅館開門時，我一眼就認出到場者有員警，我沒有要賣甲基安非他命給林OO的意思，當天我是帶13點多公克甲基安非他命，如果我有要依約定販賣半台兩甲基安非他命給林OO，會帶17公克以上的甲基安非他命。是何志仁建議林OO說如果沒有藥頭可以交，就把我交出來，反正我的身體不好活不久，我也有提出這部分的錄音給法院等語。辯護人為其辯護稱：林OO被查獲後，配合警方查緝其毒品上手即被告，而在林OO與被告會面前，林OO僅向被告表示「半台35加還你40000」，被告回應「到了再說」，而林OO與員警到達案發現場後，員警旋即進行搜索，顯然當天被告未與林OO達成毒品買賣之合意；又當天扣得之甲基安非他命數量，相較於林OO向被告表示欲購買之數量，明顯不足，且現場查扣4包甲基安非他命，數量各異，被告復未攜帶秤重工具，顯然並非處於可隨時交貨之狀態；再者，林OO稱其除了欲向被告購買價值35,000元、重量半臺兩之甲基安非他命外，將一併清償其對被告之欠款5,000元，故被告與林OO會面目的亦可能僅欲向林OO追討欠款。從而，依卷內證據難以認定被告有販賣毒品罪嫌等語。經查：

　㈠被告有於上開時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予林OO而不遂之客觀行為：

　　⒈按販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，對向犯證人之證述，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且因政府對於販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，雙方基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情。是以此項通聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述及案內其他相關證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院114年度台上字第4135號判決意旨參照）。

　　⒉被告於警詢時供稱：我的抖音暱稱為「芮芮馨」，我與林OO於111年8月9日間通訊對話中提及「3先那些去出」，係指對方先拿3萬元來我這裡，我先給他3萬元毒品的量之後1萬元再補齊；我們原本交易毒品的量為半台（17.5公克），價格為35,000元；於111年8月12日之對話，則是我們約定在香榭商旅等語；經警詢問「你賣對方半台安非他命價格為何？」時，被告陳稱：約35,000元等語；經警補充詢問「你賣毒品多久？獲利多少？」時，被告則稱：111年1月至今，都沒有獲利等語（偵35053卷第19至20頁），核與證人即購毒者林OO於原審審理時證述：我之前都是向何志仁買毒品，何志仁的上手是被告，後來因為何志仁失戀不想出門，他就給我被告的聯絡方式，要我自己去向被告買。我跟被告間並沒有仇隙糾紛。偵35052偵卷第48頁之截圖，是我跟被告的對話紀錄，「半台35加還你40000」的意思是，我之前欠被告5,000元，而被告賣半臺兩甲基安非他命的售價是35,000元，所以我總共要拿4萬元給被告，被告說她在OO路O段OOO號的香榭商旅汽車旅館後，我就與員警一同前往現場，當時只有被告一個人在503號房內，員警一到現場就開始搜索，在被告身上搜得將近半臺的甲基安非他命，那天我與被告並沒有完成毒品交易等語（原審卷第377至395頁）大致相符，且有被告（即「芮芮馨」）與林OO之對話紀錄截圖在卷可參（偵35052卷第31至42頁，第48至49頁），亦有被告親自簽名並按捺指印之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（偵35052卷第53至59頁），而扣案如附表編號1所示毒品均經檢驗為第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院111年8月26日草療鑑字第1110800292號鑑驗書（偵35052卷第101至103頁）在卷可稽，因認證人林OO之證述有前開補強證據在卷可參，被告於上開時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予林OO而不遂之事實，應堪認定。

　㈡被告為上開販賣毒品行為時，應具營利意圖：

　　⒈按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量或降低毒品純度，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險、政府查緝之態度等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，是舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，堪認具營利之意圖（最高法院110年度台上字第5597號判決、112年度台上字第1693號判決意旨參照）。

　　⒉雖依卷內事證無法確知被告本案販售毒品行為所獲利潤，然衡酌被告與購毒者林OO無任何特殊深厚情誼或至親關係，若無利可圖，被告當無甘冒遭檢警查緝法辦之危險將第二級毒品甲基安非他命有償轉讓予林OO，是被告主觀上確有從中獲利之營利意圖甚明。

　㈢被告及其辯護人固以前詞置辯，然查：

　　⒈被告於警詢中供稱：我用通訊軟體對林OO說「3先那些去出」的意思，是要她先拿3萬元來我這邊，我先給她價值3萬元的毒品，之後再補給她價值1萬元的毒品，我們原本約定交易的數量是半臺（17.5公克）、交易價格是3萬5,000元等語（偵35052卷第18、19頁），核與證人林OO於原審審理時證述：被告當天沒有跟我說過她手上的甲基安非他命不到半臺。我之前透過何志仁跟被告交易毒品的時候，曾經發生過到現場被告才說毒品量不夠，她先給我一部份毒品，並只收該部分毒品的錢，後續看再怎麼樣補給她。我之前曾直接與被告交易毒品1次，是用即時通打電話聯絡，交易毒品事宜見面才講，我們不會在電話內提到要購買的數量以及價錢。這次是為了配合員警誘捕偵查，員警說一定要在文字對話內打上「錢」跟「字眼」的證據，所以我這次才會用抖音跟被告傳文字訊息聯絡等語（原審卷第382、393至395頁）大致相符。衡酌毒品買賣態樣本不限於既存現貨之交易，基於降低遭查緝風險或節約囤貨成本等考量，販毒者遇有購毒要約時，應允後始對外洽購毒品，再將販入之毒品銷售交付與購毒者，亦屬尋常之交易模式。是被告縱持有毒品未達約定販售數量，嗣與林OO會面時告知此情，並僅就其現有毒品數量進行交易，亦未與毒品交易常情不符；又依照審判實務經驗，販賣毒品者遭查獲時，固多攜帶秤重工具，然此情並非必然，從而，縱員警於本案查獲後當場搜索，並未扣得秤重工具，亦難憑此即認被告並無販賣毒品之主觀犯意；再者，被告遭查扣如附表編號1之甲基安非他命4包，雖每包重量不一，然因被告係欲將該4包全數販賣予證人林OO，故亦無將甲基安非他命分裝成相同克數之必要；此外，被告與林OO會面時，一併處理彼此間之欠款問題，亦與常情無違，被告有販賣毒品而不遂之客觀行為及主觀犯意業經本院認定如前，被告辯稱其攜至案發現場之毒品重量不足，辯護人為被告辯稱現場未扣得秤重工具，且毒品各包數量不一等情，可認被告無販賣毒品之客觀行為及主觀犯意，被告與林OO見面目的係向林OO追討欠款等語，均無可採。

　　⒉被告雖質疑倘其確係林OO之藥頭，林OO為何於初次接受警詢時未供出其為上手，並稱何志仁建議其如果沒有藥頭可以交，就把我交出來，反正我的身體不好活不久，我也有提出這部分的錄音給法院等語。經查：

　　　①證人林OO於111年7月18日另案遭警查獲後，就其上手曾分別供述如下：111年7月19日警詢先證稱：現場查扣之海洛因及甲基安他命是同時遭查扣之羅世國欲販賣給我的，羅世國曾販賣2、3次毒品給我，也曾向綽號「娃娃」女子及綽號「鐵支」男子購買等語（偵31471卷第67、68頁）；於同日偵訊時證稱：於111年2月間，其之前上手何志仁到其住處兜售毒品時，也介紹羅世國給我，並先後賣其3次甲基安非他命（偵31471卷第356頁）；嗣於111年8月8日警詢時，證稱有配合警方誘捕其毒品上手「娃娃」及「光頭」王照宗等語（偵31471卷第382頁）；並於111年8月9日警詢時證稱：其毒品上手為綽號「娃娃」，她的即時通為「芮芮馨」，其至少跟她拿過5次以上毒品等語（偵31471卷第26頁）。綜觀證人林OO另案遭查獲後之歷次證述，足認證人林OO於初次警詢時，即已供出其毒品來源包括羅世國、「娃娃」及「鐵支」，嗣後並稱「娃娃」之即時通帳號為「芮芮馨」，而使用即時通帳號「芮芮馨」者即係被告乙情，業如前述，足認證人林OO於遭警查獲後，即已指認被告係其毒品上手之一；況縱證人林OO未於遭查獲後立即指認被告係其毒品來源，然施用毒品者擁有多個毒品來源，並非罕見，證人林OO於初遭查獲時，衡酌其與上手情誼、供出上手之利弊、上手遭查獲可能性等諸多因素，縱未即刻供出曾向被告購買毒品，亦難認有何與常情明顯有違之處。

　　　②又證人林OO於原審審理時證稱：我在本案之前就向被告買過毒品，這是事實，所以何志仁才會叫我把被告交給警察。我之前都是透過何志仁向被告買毒品，後來因為何志仁失戀不想出門，所以何志仁給我被告的聯絡方式，要我自己直接去找被告。我跟被告第一次見面是111年6月4日的時候，（被告問：我們第一次見面是不是在國豪大飯店，你還帶著你女兒一起來？），後來我才帶著女兒一起去臺中市大里區找被告，我與被告都勒戒出所之後，我還有去被告家附近找她等語（原審卷第388至395頁），從而，雖證人林OO亦證稱何志仁曾叫其將被告交給警察，且被告亦曾提出其與證人林OO間討論何以供出被告之錄音檔案，而於該次對話中，證人林OO曾向被告提及「我就說，在囚車上『阿仁』說叫我交阿姐就好了」「他說反正你要跟他講，說你已經北風北了（台語）」，並經原審製成勘驗筆錄（原審卷第173、175頁），然前情僅能證明同遭證人林OO指認之販毒者何志仁曾為規避己身責任，要求證人林OO指認被告，然觀諸證人林OO前揭歷次警詢證述，證人林OO同時亦指認證人何志仁係其毒品上手，並無欲誣陷被告以迴護證人何志仁之情，從而，尚難僅以證人何志仁曾以被告身體狀況欠佳為由，要求證人林OO可指認被告等情，即認被告係刻意設詞誣陷被告。

　　⒊被告另辯稱：林OO因我未能代為解決林OO遭他人指證販毒之事，在109年間就配合仁化分局釣魚，出賣我有販賣毒品之情。111年8月這次，林OO再找我，並在訊息中故意傳送與毒品交易有關的字眼，我一看就知道林OO是故意的，為了看林OO究竟要做什麼，才假裝配合傳送訊息等語。然查，倘如被告所述，其於本案案發前，即曾遭林OO偕同警方釣魚誣陷販毒，如其並無販賣毒品予林OO真意，則於林OO再次以異於平時通訊方式即於通訊內容中提及毒品數量、價格等情時，於對話過程時應更加謹慎小心，避免遭偵查機關懷疑其涉有販毒重罪之嫌；然被告卻於與林OO通訊過程中，除討論之前欠債應一併歸還外，併直接討論交易毒品數量、價格、不足毒品將後補等情，此情顯難僅以被告於本院時陳述「欲看林OO究竟要做什麼」乙情予以合理化其行為。

　　⒋被告另稱其111年8月12日警詢筆錄內容，是警方說我都有林OO陷害我的音檔紀錄了，所以縱使為如警詢筆錄內容之記載，也不可能構成販賣等語。然查，被告於本案遭查獲前，即因販賣第二級毒品予鄭佩伶，經鄭佩伶配合警方誘捕偵查後，經臺灣臺中地方檢察署於111年1月17日以111年度偵字第2800號偵查，於111年7月6日繫屬臺灣臺中地方法院以111年度訴字第1401號案件審理，有該案起訴書及法院前案紀錄表在卷可參（偵35053卷第125至128頁，本院卷第36頁），被告對於購毒者配合警方誘捕偵查後之相關偵查程序應甚為清楚，亦應知悉於製作筆錄時，陳述對己不利之事實將生之法律效果。故被告陳稱其係因司法警察告知上情，才會於警詢時說明簡訊內容即係欲交易甲基安非他命並還款等情，實與常情有違。至被告於同日偵訊時，經檢察官訊問被告今天與林OO見面是否要賣甲基安非他命給林OO時，被告則稱：林OO之前騙過其1次，害其1兩海洛因遭竊，林OO本來禮拜三欲與其見面，但就失聯了。林OO今天很怪，其今天本來沒有要賣林OO，原本要推掉了。林OO傳送的訊息內容是要向我購買甲基安非他命，但我只是想看他要幹嘛，林OO已經陷害我很多次等語（偵35052卷第94頁），亦即被告明知林OO傳送欲購毒訊息後，仍附和林OO並相約見面，且於被告住處查扣與約定交易之毒品種類、數量相近之毒品，實難僅以被告所述「我只是想看林OO要做什麼」等語，即認被告自始無販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意。被告此部分所辯，亦難認為有據。

　　⒌被告又辯稱林OO於111年8月12日偕同員警至其投宿房間時，其一開門就知悉對方為便衣員警，並主動打招呼等語。然查，被告是否於員警表明身分前，即察覺對方身分有異此情，尚與被告之前與林OO通訊聯繫時，已就毒品交易數量、價格等交易重要事項進行磋商無關。從而，縱被告於111年8月12日開啟旅館房門時，即察覺到訪者之身分係員警，亦無礙本院依其前與林OO之聯繫過程，認定其主觀上有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並已著手為販賣第二級毒品之行為。

　　⒍綜上，被告及其辯護人前開所辯均無可採，被告犯行明確，應予依法論科。

 ㈣被告雖聲請傳喚證人許進德，欲證明林OO曾偷走其海洛因後委由許進德處理；另聲請傳喚證人何志仁，欲釐清何志仁為何要林OO供出其有販毒等情，然查，本院尚非僅以林OO之證述，作為認定被告構成犯罪之證據，就被告傳喚證人許進德、何志仁所欲證明之事實，均核與本案待證事實無關，依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2款，認無調查之必要，應予駁回。

四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明

　㈠論罪之法律適用

　　⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

　　⒉被告販賣前持有第二級毒品之行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡處斷刑範圍之說明

　　⒈被告前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以105年度訴字第1456號判決處有期徒刑5月確定，於106年9月5日易科罰金執行完畢，業經檢察官於原審審理時指明構成累犯之前案所在，並有被告之法院前案紀錄表在卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，檢察官並請求依累犯規定加重其刑。然衡諸前案與本案之犯罪型態、情節、罪質、侵害法益及社會危害程度，明顯存在殊異之處，且本案犯罪係在前案執行完畢4年11月後再犯，不應本於其前案執行完畢後再為本案犯行，作為加重刑罰與否之依據，否則毋寧係在前案不法與本案關聯性薄弱之情形下，過度評價被告本案犯行。因此，本案依司法院釋字第775號解釋意旨為裁量後，認尚無從依刑法第47條第1項規定，就被告所犯之罪加重其刑，以符罪刑相當原則。

　　⒉被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟購毒者林OO係配合警方誘捕偵查而無向被告購買毒品之真意，僅能論以販賣未遂，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

　㈢對原審判決暨上訴理由之說明：

　　⒈原審認被告罪證明確，並就宣告刑及沒收部分，分別說明如下：

　　　①宣告刑部分，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，違犯者不宜輕判，以期降低毒品氾濫，又被告明知毒品戕害他人身心健康，可能造成他人生理成癮及心理依賴，進而危害社會治安及國民健康，卻仍為圖一己之經濟利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予林OO而不遂，所為自應予非難；另審酌被告犯後態度、毒品交易之種類、金額、數量、手段暨其上開構成累犯之前案紀錄等素行，暨被告自陳大學畢業之教育程度、入監前曾在醫院及藥局上班，月薪約為7萬元（含底薪、加班費及績效獎金）、已婚、有子女2人（均未成年）、須扶養女兒及母親等一切情狀，並參酌檢察官、被告及其辯護人對量刑之意見，量處被告有期徒刑5年4月。

　　　②沒收部分，說明如下：

　　　　⑴扣案如附表編號1「扣押物品名稱」欄所示之物，為被告犯本案販賣第二級毒品犯行所欲交易之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之；又直接盛裝上開毒品之外包裝袋4只，有微量毒品殘留而難以析離，亦無析離必要，故該外包裝應整體視為查獲之第二級毒品，併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。

　　　　⑵扣案如附表編號2「扣押物品名稱」欄位所示之物，係被告用以分裝販賣第二級毒品所用，認前開扣案物為被告供本案犯行所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　　　　⑶扣案如附表編號3、4「扣押物品名稱」欄位所示之物，被告均有用以聯繫林OO，經被告供承在案（本院卷第399頁），認扣案2支手機均為被告供本案犯行所用之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　　⒉經核原審認事用法並無違誤，量刑及沒收之說明亦均妥適。

　　⒊被告上訴仍執前詞否認犯罪，然就被告所辯各詞，業於前揭理由三㈢予以分項說明其辯解不可採之理由，被告上訴仍執前詞否認犯行，難認可採。故被告上訴無理由，應予駁回。　

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　2 　　日

　　　　　　刑事第八庭　　 審判長法　官　 張　靜　琪

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 柯　志　民　 

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 簡　婉　倫

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 許　家　昌

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　2 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

 

附表